无锡刑事律师齐奋｜利用未公开信息交易犯罪相关问题

➣ 第一， 私募基金的管理人不属于《刑法》第一百八十条规定的金融机构。因法条列举的持牌金融机构，均经过国务院金融监管部门批准设立，公开对外开展金融业务；而私募基金的管理人仅需备案即可，也不能面向社会公开开展金融业务，其经营范围及规模明显受限，故不属于《刑法》意义上的金融机构。

➣ 第二，虽然私募基金从业人员不属于金融机构的从业人员，不能单独构成利用未公开信息交易罪，但可以构成本罪共犯。随着私募基金业务的迅猛发展，涉私募基金从业人员的违规违法行为亟待依法进行有效规制，相关立法亦需进一步完善。

➣ 第一，行为人有无职务便利是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的基础。倘若行为人不具有获取利用未公开信息的职务便利，也就不具有明示、暗示他人从事相关交易活动的前提条件。

➣ 第二，初始时间的关联性、人员之间的关联性以及交易内容的一致性，是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的核心内容。倘若行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性、涉案人员与他人的关系密切、他人交易的股票与未公开信息交易的股票高度趋同，即可初步推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动。

➣ 第三，能否作出合理解释，是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的必要补充。因为推定只是建立在常识、常情、常理的基础之上，日常社会生活中难免发生某些意想不到的特殊例外情形，为了达到，排除一切合理怀疑的证明标准，故应当给予行为人作出合理解释的机会。若行为人不能对该种异常交易活动作出合理解释，由此便可推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动。

➣ 第一，利用未公开信息交易的本质系行为人利用职务便利获取相关保密信息进行股票交易。行为人利用了因职务便利获取的未公开信息，并从事了与该信息相关的股票交易活动，就已经对证券市场秩序造成了破坏，符合利用未公开信息交易的本质。

➣ 第二，反向交易不能否定行为人利用未公开信息的事实。行为人结合股票市场价格波动或其他原因交易股票，并不影响其掌握基金投资决策信息并在关联时间段内进行股票交易的事实，而且部分反向交易还能降低持仓成本，获取更多非法利益。只要行为人的交易行为符合利用未公开信息交易的本质，即可认定其利用了未公开信息。

➣ 第三，“前五后二”系认定趋同交易的标准，而不是认定构成犯罪的标准，不能机械地以此来判断是否构罪。现已出现部分基金从业人员利用“前五后二”，通过所谓的反向交易等手段规避犯罪，该类行为主观恶性更深，社会危害性更大，应依法从严从重处罚，以加强对证券从业人员的行为规制，贯彻落实依法从严打击证券违法犯罪行为的刑事政策。