无锡刑事律师齐奋｜借送养之名出卖亲生子女与民间送养的区别

妇女儿童权益保护工作事关家庭幸福安宁、社会和谐稳定、国家发展全局。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视妇女儿童权益保障工作，习近平总书记多次就做好妇女儿童工作作出重要指示，为人民法院加强妇女儿童权益司法保护指明了方向，提供了遵循。近年来，妇女儿童权益保护法律体系不断完善，《反家庭暴力法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》等法律相继制定或修改，最高人民法院单独或会同其他部门出台《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》等司法解释、规范性文件，为依法惩治各类侵害妇女儿童权益犯罪提供了有力保障和规范指引，促进了刑事司法保护水平不断提升。当前，妇女儿童权益刑事司法保护工作面临的形势仍较为严峻，实践中性侵害犯罪较为多发，拐卖妇女儿童和家庭暴力等犯罪时有发生，加之网络犯罪等新型犯罪手段不断涌现，犯罪形势不断发生变化，新情况、老问题相互交叠，给审判理念、证据审查、法律适用、政策把握等带来新的挑战，对人民法院审判工作提出新的更高要求。为进一步提升办理侵害妇女儿童权益犯罪案件司法工作水平，为司法人员办理案件提供更加精准、规范、权威的业务指导和办案参考，《刑事审判参考》以两辑合辑的方式推出了这本惩处侵害妇女儿童权益犯罪专辑。

——编者按

《刑事审判参考》案例[第1763号]：潘某、熊某某被诉拐卖儿童，曾某某被诉收买被拐卖的儿童案

——借送养之名出卖亲生子女与民间送养的区别

撰稿：陕西省汉中市中级人民法院　张　莹

审编：最高人民法院刑事审判第一庭　翁彤彦

一、基本案情

被告人潘某，女，1994年×月×日出生。2019年4月2日被逮捕。

被告人熊某某，女，1990年×月×日出生。2019年3月5日被拘留，同月14日被取保候审。

被告人曾某某，女，1981年×月×日出生。2019年3月10日被拘留，同月14日被取保候审。

陕西省西乡县人民检察院指控被告人潘某、熊某某犯拐卖儿童罪，被告人曾某某犯收买被拐卖的儿童罪，向陕西省西乡县人民法院提起公诉。

被告人潘某辩称，其没有条件养孩子，将孩子送给他人是想让孩子过得好，不构成拐卖儿童罪。潘某的辩护人提出，潘某在怀孕、分娩期间生活困难，因无力抚养孩子才将孩子送养，没有出卖孩子非法获利的目的，其收取曾某某48 000元属于营养费和感谢费，不属于巨额钱财，故潘某无罪。

被告人熊某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。熊某某的辩护人提出，熊某某的行为不构成犯罪，即使构成犯罪也属于从犯、初犯、偶犯，主观恶性小，应对其减轻处罚，并适用缓刑。

被告人曾某某辩称其收养孩子的行为不构成犯罪。曾某某的辩护人提出，潘某、曾某某的行为属于民间送养、收养行为，曾某某的行为不构成收买被拐卖的儿童罪；若构成犯罪，鉴于曾某某对收养的孩子无虐待行为，未阻碍解救，犯罪行为轻微，主观恶性较小，且具有自首情节，认罪、悔罪态度较好，也应对其免予刑事处罚。

陕西省西乡县人民法院经审理查明：2014年被告人潘某与岳某某在网上结识后同居。2017年2月，潘某怀孕。同年9月岳某某涉嫌犯罪被羁押，潘某无经济来源，又因未婚先孕不敢向家人透露怀孕一事，无能力抚养婴儿欲送养。潘某的朋友被告人熊某某告知潘某，其朋友（被告人曾某某）婚后多年无子，家庭经济状况好，欲领养孩子并给付感谢费。潘某表示只要对孩子好，钱多少无所谓。曾某某在熊某某的介绍下，与潘某取得联系后，主动表示愿意以六七万元收养潘某所生婴儿。之后潘某到看守所与岳某某商议送养孩子之事。2017年12月25日，潘某产下一名女婴，曾某某前来照顾潘某母女，帮潘某垫付住院费5000元。之后潘某又到看守所与岳某某商议送养之事，并听取岳某某父亲、朋友的意见。岳某某表示虽舍不得孩子，但自己被关押，无力抚养，由潘某决定此事。潘某犹豫再三，最终决定将孩子送养。2018年1月2日，潘某与曾某某在律师事务所签订送养领养协议，约定潘某因家庭困难无力抚养而将婴儿送养，曾某某自愿领养，潘某有探视的权利，不得以任何理由向曾某某要回婴儿。同日，曾某某夫妇给潘某43 000元、给熊某某2000元，将婴儿带回抚养。

陕西省西乡县人民法院认为，被告人潘某以非法获利为目的，将子女出卖给他人抚养，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人熊某某为潘某出卖亲生子女进行居间介绍，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人曾某某明知他人出卖亲生子女而予以收买，其行为已构成收买被拐卖的儿童罪。潘某在男友被判刑、抚养能力有限的情况下将孩子出卖，后孩子被成功解救未造成严重后果，又系初犯，酌情从轻处罚；如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。熊某在拐卖儿童共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚；如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；系初犯，且被拐卖的孩子被解救，未造成严重的社会危害后果，酌情从轻处罚。曾某某如实供述犯罪事实，未阻碍解救，依法从轻处罚；系初犯，酌情从轻处罚。对熊某某、曾某某宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。对潘某、曾某某的犯罪违法所得依法予以追缴。依照《刑法》第二百四十条第一款和第二款、第二百四十一条第一款和第六款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，于2019年12月5日判决如下：

一、被告人潘某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；

二、被告人熊某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

三、被告人曾某某犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；

四、追缴被告人潘某违法所得人民币四万八千元，上缴国库；追缴被告人熊某某违法所得人民币二千元，上缴国库。

一审宣判后，被告人潘某、曾某某均不服，以不构成犯罪为由提出上诉，请求改判无罪。

陕西省汉中市中级人民法院经审理查明的事实与一审判决一致。

陕西省汉中市中级人民法院认为，上诉人潘某迫于生活困难，将新生儿送给上诉人曾某某抚养，虽收取一定数额钱财，但其主观上没有非法获利目的，客观上并未将子女作为商品出卖，不构成拐卖儿童罪。原审被告人熊某某介绍曾某某和潘某认识后，为二人送养、收养孩子之事牵线搭桥，其目的并非赚取介绍费或通过交易儿童获取差价，不具有非法获利的目的，亦不构成拐卖儿童罪。曾某某因不能生育而收养潘某送养的亲生子女，不构成收买被拐卖的儿童罪。综上所述，原审判决适用法律错误。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，于2020年6月22日判决撤销原判，改判上诉人潘某、曾某某及原审被告人熊某某无罪。

二、主要问题

如何准确区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为？

三、裁判理由

任何人的人身自由和人格尊严都不容侵犯，虽然父母对未成年子女有监护权，但是子女与父母在法律上同为独立的个体，即使是父母也不能侵犯子女的人身自由和人格尊严。以非法获利为目的将亲生子女出卖收取钱财的行为，使子女沦为商品，侵犯了子女的人格尊严，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号，以下简称《惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》）第十六条的规定，以拐卖妇女、儿童罪论处。

实践中，一些父母出于经济困难、家庭变故、未婚先育等原因私自将子女送给他人抚养，有时也会从收养方收取一定钱财，在客观表现上与出卖亲生子女的行为具有一定相似性。如何区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为，存在一定难度与争议。本案亦面临该问题，对于潘某的行为属于以非法获利为目的出卖亲生子女还是民间送养，审理期间形成两种意见。第一种意见认为，潘某经熊某某介绍将其亲生子女以金钱给付为条件，送给曾某某抚养，并收取曾某某48 000元，该笔钱款的性质超出营养费和感谢费的范畴，应认定具有非法获利的目的，构成拐卖儿童罪。第二种意见认为，潘某迫于生活困难，将新生儿送给曾某某抚养，事先了解了曾某某的抚养意愿与能力，不属于将生育作为非法获利手段出卖子女的情形，收取的钱财没有超出营养费和感谢费的范畴，不构成拐卖儿童罪。

我们赞同第二种意见，具体理由如下。

民间送养在我国由来已久。原《收养法》第四条、第五条规定，有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人，生父母有特殊困难无力抚养的子女可以被收养。《民法典》第一千零九十三条、第一千零九十四条沿用上述规定。可见，亲生父母有特殊困难时送养子女是法律允许的。《惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》在规定对于以非法获利为目的出卖亲生子女的，以拐卖儿童罪论处的同时，明确规定要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，确属民间送养行为的，不能以拐卖儿童罪论处。在办理具体案件时，既要依法惩治借送养之名出卖亲生子女的拐卖犯罪行为，又要防止不加区分，将把子女送给他人抚养并收取钱财的行为一律认定为拐卖儿童犯罪予以打击。

关于如何区分拐卖儿童与民间送养，《惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》第十七条明确规定：“……区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；（3）为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处……”

根据上述规定，在审判工作中，对于是否具有非法获利目的的认定，应从以下几个方面进行综合审查。

（一）审查行为人将子女送人的背景和真实原因

实践中，父母将亲生子女送人的背景和原因复杂，有的是经济窘迫或者遭遇变故导致无力抚养；有的是未婚先育，短期内无法结婚又不具备抚养能力和条件；有的是对所生子女性别不满等。不同的背景和原因一定程度上能够反映出行为人将子女送人的主观目的，并可据此判断是否具有非法获利目的，因此需具体分析。具体到本案中，潘某与岳某某同居并怀孕期间，岳某某因刑事犯罪被羁押，潘某无经济来源，寄人篱下。因系未婚先孕，潘某不敢将此事告知父母，在怀孕和生产过程中均未获得岳某某家人的实质帮助，考虑到自己的经济和家庭情况以及岳某某家的具体情况，产生了送养孩子的想法。潘某某在生产前后两次前往看守所征求岳某某的意见，并联系岳某某的父亲，希望得到岳某某家人和朋友的帮助，并曾因岳某某家人和朋友劝说一度改变主意而放弃送养，借钱将曾某某垫付的住院费还给曾某某，但经慎重考虑还是认为自己和岳某某的家人均无力抚养孩子，最终决定送养。潘某与岳某某父亲的聊天记录截图证实，潘某称“只要为了女儿好，怎么样都无所谓”“我想了几个月了，我也没办法，我没能力，你们也没有能力抚养小孩”。以上说明潘某在是否送养上经过慎重考虑，且有思想反复的过程，最终系因无力抚养而将亲生子女送人，并非将生育作为非法获利手段，也并非为非法获利而出卖子女。

（二）审查行为人是否考虑对方有无抚养目的、抚养能力

父母因客观原因将亲生子女送给他人，一般都会充分考虑子女以后的成长环境、生活条件等因素，对收养方是否有抚养目的和抚养能力加以考察与了解。如果明知对方是“人贩子”或者根本不考虑对方是否具有抚养目的和抚养能力，只是为了获取钱财而将子女“送”给他人，一般情况下可以认定具有非法获利目的。具体到本案中，岳某某及潘某、熊某某均称，潘某产生送养小孩的想法后，从朋友熊某某处了解曾某某的情况，得知曾某某一家做生意，经济条件好，并得知曾某某结婚十余年始终未育，做过两次试管婴儿均未成功，收养孩子的愿望强烈。潘某与熊某某的聊天记录截图证实，潘某称“曾某某来后我觉得曾某某人挺好的”，说明其与曾某某见面相处后进一步了解了曾某某的为人。潘某与岳某某父亲的聊天记录截图证实，岳某某父亲问：“把孩子送给别人，作为母亲你放心吗？”潘某回复：“你根本不知道我了解了多久了。”双方到律师事务所签订送养领养协议，明确约定潘某对送养婴儿有权探视。以上均说明潘某充分考察了收养方的收养目的和基本情况、特别关注孩子被送养后的生活、成长环境，不属于完全不考虑对方是否具有抚养目的和能力，为收取钱财将子女出卖给他人的情形。

（三）审查行为人收取钱财的多少以及在收取钱财过程中的态度

　对于收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财的认定，既要考虑收取钱财的数额是否明显超出生育、养育成本或感谢费的范围，也不能唯数额论。收取钱财数额大的，未必都认定行为人具有非法获利目的，可能系当地整体经济水平较高或收养人经济状况较好，主动支付数额较大的“感谢费”。收取钱财数额相对小的，也未必不能认定具有非法获利目的，例如，父母为了偿还赌债或者挥霍享乐，以较低价格将子女“送人”，或者父母积极讨价还价，特别在意收取钱财数额，但最终只收取到少量钱财的，也足以体现行为人具有非法获利目的。因此，不能简单将收取钱财数额大的一律认定为具有非法获利目的，亦不宜简单设定一个数额标准，将超过该标准的一律认定为具有非法获利目的。需要注意的是，行为人在收取钱财过程中的表现、态度，是判断其是否具有非法获利目的的一项重要因素。一般情况下，父母送养子女主要考虑的是子女将来的生活、能否得到较好的抚养，往往对对方给多少感谢费、抚养费不会特别在意。具体到本案中，曾某某作为收养人，经济状况较好，做过两次试管婴儿，花费较大，对其来说4万余元并非巨额钱财；从案发时的物价水平来看，该金额也并非巨额钱财。在此过程中，潘某并未主动索取钱财，亦无讨价还价行为，收取的钱财系收养方主动给予的感谢费和补偿费。潘某、曾某某均证实，曾某某自始主动提出给潘某钱款，从最开始的六七万元到5万元，到最后的4万余元，整个过程中潘某并未积极索取、讨价还价，并称“钱多钱少无所谓，只要她对孩子好”。据此能够认定，潘某收取的不属于《惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》中规定的明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财。

综上所述，根据潘某将子女送人的背景和原因、考察收养人抚养目的和能力的行为表现、收取钱财的数量及态度等事实综合判断，潘某系因无力抚养而送养亲生子女，虽然收取了一定数额的钱财，但其主观上没有非法获利目的，不构成拐卖儿童罪。熊某某介绍、帮助潘某送养，亦没有非法获利目的，不构成拐卖儿童罪。曾某某因不能生育，以抚养为目的收养潘某的子女，不构成收买被拐卖的儿童罪。二审法院依法改判潘某、熊某某、曾某某无罪，定性是准确的。

上一篇：无锡刑事律师齐奋｜辩护人作出请求法院适用比已签署的认罪认罚具结书确定的刑事处罚更轻的量刑辩护，仅是履行独立辩护权的表现，并不导致具结书无效

下一篇：没有了!