赵旭东:第三种投资:对赌协议的立法回应与制度创新

关键词：对赌协议；业绩补偿；股份回购；资本维持；公司法修改；《九民会议纪要》

作者：赵旭东

文章摘要：关于对赌协议的最大分歧是对赌协议的法律效力,第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）确定了“区隔论”的全新司法对策和裁判思路,但在对赌协议的履行及其司法裁判上又形成和存在一系列更为复杂的深层法律问题。围绕对赌协议的争议和困扰源于对赌协议作为股权投资的基本定性,然而其并非纯粹的股权投资,亦非普通的债权投资,而是对各种投资要素重新配置组合形成的、介于股权投资和债权投资之间的一种特殊投资——“第三种投资”。对赌协议遭遇的根本法律障碍和束缚在于资本维持原则以及体现该项原则的盈余分配规则和股权回购规则,走出困境、破解冲突的重要出路是针对对赌协议的商业需求作出立法回应和规则的突破与创新,对盈余分配和股权回购规则对对赌协议的适用作出除外规定。通过必要、对应的制度安排和规则衔接,此一安排将不会弱化或损及债权人保护,只会使对赌协议的融资动能得以充分释放和施展。

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