正文

无锡刑事律师齐奋｜李勇：另案处理的同案犯供述如何进行证据归类

另案处理的同案犯又称分案处理的同案犯（包括犯罪嫌疑人、被告人、已决犯），其供述在证据分组中如何归类这一问题，在起诉书中更加突出。最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼法律文书格式样本（2020年版）》，规定了起诉书中的证据列举部分按照刑事诉讼法第50条的法定证据形式（八类）依次列举：1.物证；2书证；3.证人证言；4.被害人陈述；5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；6.鉴定意见；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；8视听资料、电子数据。另案处理的同案犯的供述，有的地方起诉书中列为证人证言，有的地方竟然单独列为第九类“同案犯的供述和辩解”（或许有人认为起诉书或判决书证据列举不必受刑诉法第50条法定证据形式限制，这种观点显然不理解严格证明与自由证明的区别）至于为什么这样列举或那样列举，很多人没有认真思考过，而只是凭借直觉和习惯，实践中把错误的直觉或习惯当做真理的情况比比皆是。

      这个问题看起来似乎是个无关紧要的小问题，其实这是一个非常重要的证据法理论问题，即证据补强规则中同案的供述之间是否可以相互补强的问题。对于此问题,理论上有肯定说,认为共犯之间供述可以相互补强,供述一致的情况下可以据以定案;否定说认为同案犯口供仍属于被告人供述,不能相互补强。折中说认为在无法取得其他证据时,共犯之间无串供可能,口供获取合法的,可以作为独立证据或补强证据。对于此问题,不同的国家有不同的做法。在英美法系国家,被告人与证人的身份是可以相互转换的,被告人可以借由放弃沉默权而自动转为证人,因此同案被告人的口供是可以互为证言的。在不得自证其罪之外,“现在,英国和美国已经废除普通法上关于当事人不适格、刑事案件中的被告不得作为证人被任何一方当事人所传唤以至于被告不能为了他自己的利益作为的规定”。@1

      但在大陆法系国家,情况则有不同。德国理论界对于这个问题存在不小的争议,有学者认为“任何实际上被警方怀疑参与了同一犯罪的人都是共同被告人,后果是他不能也不必再作为证人提供证言”;多数学者认为,“共同被告人”只适用于在同一刑事诉讼程序中接受审判的人。在这一“程序性”定义的基础上,就有可能将共同犯罪嫌疑人的诉讼程序正式分割开来,从而迫使其中一人作为证人提供不利于另一人的证言。当然,共同犯罪嫌疑人在转为证人之后同样有权主张不自证其罪。也就是通过分案处理的方式将共同被告人作为证人。@2司法实务坚守“实质的共同被告不得同时为证人”,仅允许实质的共同被告以外的同案被告人转换为证人,而所谓的实质共同被告,即共同实施同一犯罪行为的共同被告是不允许转换为证人的。例如,甲、乙共同抢劫,乙在抢劫过程中又强奸,甲不得以证人身份证称乙的抢劫行为,但是可以证明乙的强奸行为。魏根特教授认为,“德国证据法没有禁止根据一个共犯的供述对另一共犯定罪的规定,因此不论该共犯是作为证人作证还是在作为共同被告人所作的陈述中提到其他共犯的行为,都没有影响;德国证据法中也没有需要补强证据的正式规定。作为一个实践中的问题,共犯作为证人被询问时所作的陈述更有分量,因为只有证人才会因为作伪证受到处罚”。@3近年来有新的转向,《欧洲人权公约》重新确立了证人的概念:“对他人/他刑事被告犯罪事实作不利陈述之人,无论是被告人、告诉人、偶然目击之人或共犯、不论是否共同参与犯罪,也不论共犯是否一并追诉、是否分离审判、是否现行判决,只要这些不利陈述呈现在该他人为刑事被告的案件,则上述之人就是公约所称的(不利)证人。”根据该公约,同案被告人供述其他共同被告人的犯罪事实,其诉讼地位归类上不再属于被告人而是证人。其实，另案处理方同案犯供述和辩解属于证人证言，在法理依据上并不能理解，任何人都有作证的义务，即使同案犯，在分离审判中作为知道案情的人，当然有作证的义务。

      对于我国而言,既然已经承认了同案犯罪嫌疑人(被告人)的供述之间可以相互印证,那么就在实际上承认了同案犯罪嫌疑人(被告人)的证人地位。因此,在实践中,实际上是将同案犯罪嫌疑人(被告人)作为证人证言来使用的,并且在分案起诉时,起诉书列举证据时也应该将另案处理的同案犯的供述列举为证人证言。2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)指出,“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,或者被告人翻供,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据”。该纪要肯定了同案被告人供述可以作为相互印证的证据。2008年12月1日的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)同样规定:“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”对此,最高人民法院刑五庭负责人答记者问是说道,2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)没有规定上述内容,但并不意味着最高法院的立场有所转变,因为《纪要》不是对前面纪要的否定,而是补充和完善。“2008年印发的《大连会议纪要》中的大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义,应当继续参照执行。本次《纪要》对近年来审判实践中反映较为突出,但《大连会议纪要》没有作出规定,或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范,是对《大连会议纪要》的补充和完善。今后,对于《纪要》与《大连会议纪要》要配合适用,具体可以区分以下几种情形加以把握:第一,《大连会议纪要》没有规定,《纪要》作了规定的,或者《大连会议纪要》虽有规定,但《纪要》作了修改、完善的,参照《纪要》的规定执行。第二,《大连会议纪要》已有规定,《纪要》在此基础上作出补充性规定的(并非修改),两者配套使用。第三,《大连会议纪要》已有规定,《纪要》没有涉及的,继续参照执行《大连会议纪要》的规定。”@5可见,最高人民法院也是认可同案犯的证人地位的。我国刑事诉讼法明确规定，任何人都有作证的义务，另案处理的同案犯也不例外，正如我国台湾地区学者王兆鹏指出，“不问何人，于他人之案件有为证人之义务”，“因此，检察官或被告有权请求法院传唤其他共犯或者他案被告为证人以作为举证方法。例如，甲、乙涉嫌共犯，检察官只起诉甲或分别起诉甲、乙，在甲审判中，检察官或被告皆得请求法院传唤共犯人乙为证人，证明甲之犯罪事实存在或不存在。在甲的审判中，乙为证人身份，必须具结，接受当事人双方之交互诘问”。@6

      综上所述，另案处理的同案犯的供述和辩解，在本案中应当归类为证人证言。

注释：@

1[美]约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第139页。

2参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第168~169页。

3.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第169页。

4《最高法负责人就<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>答记者问》,载新华网,http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/27/c_127848943.htm。

5.参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，元照出版公司2005年版，第151页。