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无锡刑事律师齐奋|张翔飞：论职务侵占罪的几个问题

【编者按】本文原载于《现代法学》1997年第4期，现今读来，仍有学习研究价值。

1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》第271条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为,构成犯罪。由于新《刑法》未对本罪罪名作出明确规定,最高法院还未作出司法解释。笔者根据新《刑法》规定精神,认为本罪可定名为职务侵占罪,本文拟就以及其相关问题作一探讨,以求教于刑法界同仁。

一、关于我国刑法对职务侵占犯罪的规定

要了解什么是职务侵占罪,必须首先明确什么是侵占罪。从世界各国各地对“侵占罪”的规定看,侵占罪中的“侵占”有特有的含义,指非法占有他人的财产。所以,一般认为“侵占”就是对他人财产合法持有而非法占为己有。所谓职务侵占罪就是行为人在从事某种职务活动中,利用自己进行职务活动的职权,将自己职务活动所持有的本单位的财产非法占为己有。不管是一般侵占行为,还是职务侵占行为,如果情节严重,如非法侵占他人财物数额较大,其行为显然应受到刑罚的惩罚。建国以来直到1995年1月,我国刑事法律中无“侵占罪”的规定。但是对于有关职务侵占方面的犯罪,法律亦规定要处罚,只不过没有单独规定“职务侵占罪”这一罪名,而是将该种犯罪行为纳入其他犯罪中。我国五十年代制定的《惩治贪污条例》,1979年制定的《中华人民共和国刑法》和1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》均将符合特定条件的职务侵占犯罪行为规定在贪污罪中,即是将具有特定身份的人员(主要是国家工作人员)利用职务之便非法侵占自己持有的公共财物的行为,规定为贪污罪。可见,在上述几个法律法规中,虽然也有对职务侵占犯罪行为处罚的规定,但没有将其规定为独立的犯罪。1995年1月全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)中规定了公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业较大数额财物的行为构成单独的犯罪,1995年12月最高人民法院将该种犯罪定名为侵占罪。至此,在我国刑法中有了侵占罪的明文规定。但是,对《决定》规定的该种犯罪认真分析,我们会发现,该种犯罪,从主体上看,由于是公司、企业人员利用职务或工作便利侵占本公司、企业的财物,严格讲,这不是普通的侵占行为,实际上是职务上的侵占犯罪行为。根据该罪的主体要件,将该罪名定名为“职务侵占罪”更加合适。同时,根据该《决定》规定及其司法解释,该罪在客观方面,除了非法占有自己合法持有的公司、企业的财物外,还包括利用职务或工作之便盗窃、诈骗或以其他方法取得公司、企业财物的行为。严格讲这些行为并不是本来意义上的侵占行为,显然,将该罪定名为“侵占罪”似有不妥。此外,按《决定》的规定,本罪的主体只能是公司、企业的人员,其它单位的人员不能成为本罪的主体,这不能不说是一大缺陷。因此,可以说,我国刑事法律到新《刑法》通过之前,虽有对职务侵占犯罪行为的惩罚,但还没有完全意义上的“职务侵占罪”。

新《刑法》根据刑法原理,总结了多年来我国司法实践经验,在协调和处理好与其他犯罪关系的基础上,在第271条规定了特定人员利用职务之便侵占本单位财物的犯罪行为。笔者认为该条规定的犯罪就是职务侵占罪。这是因为,在新《刑法》中,除了第271条规定的侵占犯罪外,在第270条中规定了保管人侵占罪。实际上,新《刑法》第270条规定就是普通的侵占罪,即凡是非法占有自己合法保管的他人的财物就是普通的侵占行为。而在第271条中法律明确规定了特定身份的人员利用职务上的便利侵占本单位的财物单独构成犯罪。从该条规定犯罪的构成特征看,显然是一种职务侵占罪,以示与第270条规定的普通侵占罪相区别。

二、关于职务侵占罪的主体

职务侵占罪作为一种与职务相关的犯罪,其主体要求具有特殊的身份,在刑法理论上,应属于特殊主体的犯罪。由于我国刑事法律规定几经变化,在不同的法律规定中,职务侵占犯罪的主体范围有所不同。在我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中,无职务侵占罪的专门规定。涉及有关职务侵占的行为规定在贪污罪中,按法律规定贪污罪的主体是国家工作人员。因此,在当时,即使对某些职务侵占行为作为贪污罪处罚,其主体也只限于国家工作人员。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中,将贪污罪的主体扩大到集体经济组织的工作人员和其他经手、管理公共财物的人员,其中涉及的职务侵占行为,其主体也扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。1995年全国人大常委会制定颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,单独规定了侵占罪,按照该《决定》及最高法院的司法解释,《决定》中的侵占罪,只限于公司及其他企业中不具有国家工作人员身份的人员构成。国家机关、事业单位等工作人员及在公司、企业中从事管理工作并具有国家工作人员身份的人员利用职务之便侵占公共财物的行为,仍是作为贪污罪论处。我国刚公布的新《刑法》,在原有规定上,对侵占犯罪作了明确规定。新《刑法》第270条规定了保管人非法侵占保管物的犯罪,第271条规定职务侵占罪,同时在第271条第二款又对其作了限制,将其中一部分特殊的职务侵占犯罪行为规定在贪污犯罪中,按贪污罪定罪处罚。由于新《刑法》有上述的规定,因此,为了正确认定新《刑法》第271条规定的职务侵占犯罪,首先必须确定本罪的主体范围。

根据新《刑法》及相关条文的规定,职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。本罪的主体具有如下特征:(1)必须是特定单位的人员,按照新《刑法》第271条规定,应该是公司、企业或者其他单位的人员,非上述单位的人员不能构成职务侵占罪。如个体户所聘请的临时工,因非法侵占自己持有的他人的财物,不构成职务侵占罪;(2)必须是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。由于我国新《刑法》仍规定有贪污罪,并且将国有公司、企业或者其他单位的工作人员以国家工作人员论,因此,国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便侵占本单位的公共财物,符合贪污罪的构成要件,应按新《刑法》第382条贪污罪定罪处罚。实际上,新《刑法》是将职务侵占罪中特定部分归入贪污犯罪;(3)必须是非国有公司、企业或者其他单位非国家机关、国有企事业单位派驻的人员。按照新《刑法》的规定,行为人虽然是非国有公司、企业或者其他单位的人员,如果是国家机关、国有公司、企业或其他单位派驻该单位从事公务,而非法侵占该单位的财物,仍构成贪污罪,而不按本罪论处;(4)必须是公司、企业或其他单位从事公务的人员。因为,按新《刑法》第271条规定,行为人是利用职务上的便利实施的犯罪行为。既然是利用职务上的便利,那么行为人必然是在公司、企业或者其他单位从事公务的人员,不从事公务就谈不上利用职务之便。这里所指的“公务”,往往是指公司、企业或其他单位内部的管理活动。公务活动有两个最本质的特征:一是具有职权性。从事公务的人员总是处在一定的职位上,并且具有该职位所要求的职权,从事一般劳务的人员不具有职权性。二是具有管理性,即公务人员的工作任务就是从事管理活动。所谓管理活动就是在单位内进行领导、指挥、监督的活动,即对他人活动进行的领导、指挥或监督。而一般劳务活动往往是进行某一具体活动的操作,它不对其他人的行为进行领导、指挥和监督。因此,在单位中从事一般劳务的人员不能构成职务侵占罪。如果他们在工作中非法侵占了自己持有的本单位财物,不按本罪论处。

从上述对职务侵占罪主体的分析,我们可以看出,新《刑法》第271条规定的职务侵占罪与《决定》第10条规定的侵占罪,在主体上有如下变化:1.《决定》中规定的侵占罪只限于公司或其他企业的职工,非公司、企业的职工不能构成侵占罪;而新《刑法》第271条规定的职务侵占罪,除公司、企业的职工外,还包括公司、企业以外的其它单位的职工。这些单位包括非国有事业单位和农村的村民委员会、城镇的居民委员会等。显然从这一点看,新《刑法》扩大了本罪的范围;2.《决定》中规定的侵占罪的主体除公司、企业有职务的人员外,还包括其他工作人员,即凡是可以利用职务之便和工作之便的人员均可构成侵占罪。而新《刑法》第271条规定的职务侵占罪的主体只限于单位中有职务人员,在单位中无职务的其他工作人员不构成本罪;3.按《决定》及司法解释,侵占罪的主体,包括一切公司和企业如国营公司、企业中不具有国家工作人员身份的人员,而新《刑法》第271条规定的职务侵占罪主体只限于非国营公司、企业和其他单位中非国家机关、国营企事业单位委派从事公务的人员。如果是国营企事业单位的职工或国家机关、国营企事业单位委派到非国营公司、企业或其他单位从事公务的人员,利用职务之便侵占本单位财物的,不按职务侵占罪论处。因此,新《刑法》第271条规定的职务侵占罪与原《决定》规定的侵占罪在主体上有较大的变化,不可不引起注意。

三、关于职务侵占罪的客观要件

侵占罪从最本来的意义上看,是指非法占有自己合法持有的他人财物。即合法持有,非法占为己有。对于用其他手段占有他人的财物,不属于侵占行为。然而,《决定》第10条规定的侵占罪,按最高人民法院的解释,该罪的客观方面除采用非法占有自己合法持有的本公司、企业的财物外,还包括用盗窃、诈骗或其他方法非法占有本公司、企业财物的行为。显然,《决定》第10条规定的犯罪内容远远超出了侵占范围,应该说是名不符实。那么新《刑法》第271条规定的职务侵占罪,在客观方面行为人利用职务之便非法占有本单位的财物的行为,是否包括盗窃、诈骗或者其他非法行为呢?对此,现还未有立法及司法解释。笔者认为,新《刑法》第271条所规定的侵占行为不应包括盗窃、诈骗及其他非法方法。这是因为:(1)从立法规定上看,新《刑法》第271条在对本罪罪状的规定中只规定了非法占有行为,而未规定其他行为。这里所讲的“非法占有”行为只能理解为纯粹的侵占行为。如果立法需要将利用职务之便盗窃、诈骗或其他非法方法也作为本罪的客观行为,应该在立法中加以明确。因为在新《刑法》第382条对贪污罪的规定中,就对贪污的方法作了明确的规定。可见,从立法规定上看,本罪客观方面不应包括盗窃、诈骗及其他非法方法;(2)从法定刑的规定看,新《刑法》第271条规定本罪的刑事责任最高法定刑为15年,而新《刑法》第265条266条规定的盗窃罪、诈骗罪的法定刑最高是无期徒刑,其中特殊的盗窃罪可以判决死刑。从理论上讲,利用职务之便盗窃、诈骗与一般盗窃、诈骗在社会危害性上无明显差别,刑事责任应该大体相当,如果新《刑法》第271条规定的职务侵占罪包括盗窃、诈骗行为,那就会出现单位的人员利用职务之便盗窃、诈骗比普通盗窃、诈骗行为处罚轻,这显然有违罪刑相适应原则。因此,根据法律对本罪法定刑的规定,可以推断本罪客观方面不能包括盗窃、诈骗及其他非法占有的行为。

根据上述理由,按照新《刑法》第271条的规定,职务侵占罪在客观方面是行为人利用职务之便,将自己持有的本单位的财物非法占为己有的行为。如果行为人利用职务之便盗窃、诈骗或用其他方法非法占有本单位财物的,符合贪污罪构成要件的,按贪污罪论处,不符合贪污罪构成要件的,按盗窃、诈骗罪论处。本罪在客观方面具有如下特征:

1. 行为人必须利用职务之便

按照新《刑法》第271条的规定,行为人构成职务侵占罪必须利用自己的职务之便非法占有本单位的财物。正是因为法律规定是利用职务之便侵占本单位的财物,我们才说是职务侵占罪。这里需要指出的是,新《刑法》第271条规定与《决定》中规定的侵占罪有所不同,新《刑法》取消了原《决定》中“利用工作上便利”的规定。应该说这是正确的,因为所谓“工作上的便利”一说,实难理解和掌握。“工作”一词本来就是一个广义的概念,无论从事一般劳务还是从事公务均可概括为工作,如果加上“利用工作之便”就会扩大职务侵占罪主体的范围。并且从逻辑上讲,既然规定了利用工作上的便利就无须再规定利用职务之便。因为“利用工作上的便利”就包括了利用职务上的便利。新《刑法》第271条规定行为人“利用职务上的便利”就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。任何一个单位,都具有一些本单位内部的公共事务,这些公共事务分别由不同的职能部门来行使、完成,由此形成不同的职务。担任这些职务的人员就有管理本单位某一方面公共事务的职权。职务侵占罪正是行为人利用担任本单位某一方面的职务所具有的职权而将自己持有的本单位的财物非法占为己有。如果行为人不担任某一方面职务,也就无职务可利用,就谈不上利用职务之便侵占本单位财物的问题。如果在一个单位中不具有职务的人员因自己从事一般劳务而将自己保管的本单位的财物非法占为已有,笔者认为,这不构成职务侵占罪,可按新《刑法》第270条规定的侵占保管物罪论处。因此,利用职务之便是构成职务侵占罪的必要条件。

2. 行为人必须是非法占有了自己持有的本单位的财物。

这里所说的“非法占有”有两层意思:一是行为人必须是非法占有自己合法持有的本单位的财物。这里所说的合法持有的本单位的财物,是指根据自己的职务,应该持有该财物,如现金出纳员持有本单位的现金。行为人只有将自己根据职务合法持有的财物非法占为己有的行为,才构成本罪。没有合法持有,就不会有非法侵占。如果行为人利用职务之便盗窃、诈骗或用其他方法非法取得本单位的财物,不按本罪论处。二是行为人将本单位的财物非法占为自己所有,如果行为人不是占为自己所有,而是利用职务之便借用自己持有的本单位的财物,不构成本罪,可按新《刑法》第272条处罚。这里所说的财物,是指本单位所有和持有的财物,包括本单位自己所有和代为他人保管、运输的他人的财物。

此外,根据新《刑法》第271条的规定,构成职务侵占罪必须要求侵占财物数额较大。侵占本单位较小数额财物的行为,不构成犯罪。其数额较大的标准,应由最高司法机关作出司法解释。

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北京市盈科（无锡）律师事务所刑事部副主任，婚姻家事法律事务部成员，无锡市律师协会滨湖分会刑事委员会委员，律所内训醉驾辩护主讲人，硕士，专职律师。齐奋律师具有苏州大学医学部工作背景，齐奋律师熟悉理化鉴定司法鉴定工作。盈科律师事务所（全国）“优秀刑事律师”（2023年度、2024年度）。齐奋律师亦为无锡市滨湖区法律援助精英律师团成员。

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