无锡刑事律师齐奋｜洗钱罪与上游犯罪共犯的区分
洗钱罪是1997年刑法增设的犯罪，为了严厉打击洗钱犯罪，我国又相继通过《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》，扩展了洗钱罪的上游犯罪范围。当前，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪7类。与上游犯罪相比，洗钱罪拥有单独的罪名、犯罪构成和法定刑，两者看似泾渭分明。然而，洗钱行为在实践中呈现复杂样态：其一，上游犯罪与洗钱行为均系连续、多次实施，在时空上接续交错。其二，部分上游犯罪的犯罪构成包含“收取财物”要素，与“提供资金账户型”洗钱罪形成交叉重合。其三，7类上游犯罪的类型极为复杂，“犯罪既遂”“犯罪所得产生”“实际控制犯罪所得”“犯罪实施完毕”未必在同一时间节点，给司法认定带来较大困惑。在此背景下，有必要厘清洗钱罪与上游犯罪共犯的区别，坚持主客观相统一的判断标准，双向审查涉案财物的来源和用途，准确认定案件性质，提升洗钱犯罪案件的办理质效。
洗钱罪与上游犯罪共犯有着特定的构造和先后顺序，二者不能发生错位或相互混淆。在“他洗钱”的情况下，行为人与上游犯罪人没有事前、事中“通谋”，但在事后提供帮助，并且对他人的犯罪情况主观明知，这是洗钱罪与上游犯罪共犯相区别的重要标志。就同一犯罪事实而言，洗钱罪和上游犯罪共犯系“非此即彼”关系，两者不能“平行存在”，主要原因包括以下两点：
（一）洗钱罪侵犯“金融管理秩序+司法活动秩序”的双重法益，与上游犯罪存在本质差别
法益是区分洗钱罪与上游犯罪共犯的重要判断要素。洗钱罪（“他洗钱”）系上游犯罪衍生而来的连累犯，即事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而仍然以各种形式予以帮助的、依法应受处罚的行为。有观点提出，洗钱罪的保护法益应当延伸至上游犯罪，如“金融管理秩序与上游犯罪的保护法益”“金融管理秩序、国家司法权能与前置犯罪法益”，引发洗钱罪和上游犯罪发生想象竞合的问题。在我国，洗钱罪规定于刑法分则第二章第三节“破坏金融管理秩序罪”，金融管理秩序属于其侵犯的主要法益。随着反洗钱法的修订完善，“金融管理秩序”这一抽象法益，逐渐转化为客户尽职调查、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告等反洗钱管理制度。洗钱行为违反“客户实名制”等反洗钱管理制度，使上游犯罪所得及其收益在形式外观上呈现合法的假象，将“黑钱”漂白发生“化学反应”而非“物理反应”。单纯从这个角度看，洗钱罪既可能成立于上游犯罪事中，也可能成立于事后。然而，我国刑法设立洗钱罪的目的，还在于保障司法机关对上游犯罪的侦查、起诉和审判，体现了“司法活动秩序”这一法益。从立法沿革来看，1997年《刑法》第191条首次规定了洗钱罪，明确上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”3类，2001年《刑法修正案（三）》将上游犯罪扩展为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”4类，2006年《刑法修正案（六）》又扩展为现在的7类上游犯罪，上述犯罪均系对国家安全、社会稳定、经济金融秩序造成严重危害的犯罪。行为人掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，使“黑钱”的不法占有状态得以维持、存续，严重影响刑事诉讼的顺利进行。
对于洗钱罪侵犯的“司法活动秩序”这一抽象法益，同样需要进行具体分析。在我国刑法分则第六章第二节“妨害司法秩序罪”中，不同罪名侵犯的具体法益并不相同。例如，虚假诉讼罪的罪状包括“以捏造的事实提起民事诉讼”，故其侵犯的“妨害司法秩序”法益，体现为“对人民法院进行民事审判和执行活动、履行法定职责的正常秩序造成妨害”。2024年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2024年解释》）第7条规定：“认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提”。第10条规定：“行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合追缴犯罪所得及其产生的收益的，可以从轻处罚”。洗钱罪侵犯的“司法活动秩序”应当体现为司法机关查证上游犯罪事实、追缴犯罪所得及其收益的正常秩序，既包括对“人”的追诉，也包括对“物”的追缴，两者缺一不可。刑法为洗钱罪配置的法定刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，加之“自洗钱”入罪，目的是通过严厉打击洗钱行为，阻遏上游犯罪所得及其收益的流转、处分，使上游犯罪人无利可图，最大限度从经济上减少犯罪诱因。可见，洗钱罪与上游犯罪保护法益应当存在本质区别，将洗钱罪的保护法益扩展至上游犯罪的法益内容缺乏充分的合理性。即便“提供资金账户”等洗钱行为发生于上游犯罪实施过程中，如果上游犯罪所得的性质和数额尚未确定，难以体现对“司法活动秩序”实质侵害的，不宜按照洗钱罪论处。
（二）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均属于赃物犯罪，系上游犯罪衍生而来
国际范围内，《德国刑法典》将普通的赃物犯罪与洗钱罪规定在同一章节，洗钱罪被视为一种特殊的赃物犯罪类型，其保护法益主要着眼于上游犯罪侵害的利益以及国内司法秩序，而不要求对金融秩序法益产生侵害。我国刑法对于赃物犯罪采取洗钱罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“三分法”，上述罪名系上游犯罪衍生而来，分别规定于破坏金融管理秩序罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，妨害司法罪之中。有观点认为，洗钱罪主要是破坏金融管理秩序的行为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是妨害司法的行为，洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，也不存在重合关系，故不能认为是法条竞合的特别关系。本文认为，洗钱罪（“他洗钱”）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于法条竞合关系，即一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑。其中，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪，洗钱罪是针对7类严重的上游犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪同样可能侵犯“金融管理秩序”法益，与洗钱罪的保护法益存在重合关系。2021年修订《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2021年解释》）第10条将“提供资金账户，协助将财物转化为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”行为列为该罪的“其他方法”。2024年修订《反洗钱法》第2条规定，反洗钱除了刑法规定的7类上游犯罪之外，还包括“其他犯罪”，如行为人明知他人实施虚开骗税犯罪，仍通过提供资金账户等方式，帮助其转移、转换犯罪所得的，同样违反反洗钱管理制度。即使《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为入罪，也不能改变两罪之间的法条竞合关系，行为人针对7类上游犯罪所得及其收益实施掩饰、隐瞒行为的，应按照洗钱罪这一特殊法条论处。
综上，从两罪罪状的横向比对来看，不能得出洗钱罪可以与上游犯罪共犯发生想象竞合的结论。（1）行为方式。根据《刑法》第312条和《2021年解释》第10条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为手段包括“窝藏”“转移”“收购”“代为销售”“居间介绍买卖”“收受”“持有”等。《刑法》第191条规定了“提供资金账户”等四类洗钱方式，对于第五种方式“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，《2024年解释》第5条逐一列举了七种情形，均使用“转移”“转换”等表述，其含义应当与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪保持一致，即实施掩饰、隐瞒行为，达到“妨害司法机关对上游犯罪进行追究”的程度。（2）行为对象。《2021年解释》第10条对该罪的行为对象作出规定：“犯罪所得”是指“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”，“犯罪所得产生的收益”是指“上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等”。考虑到洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系“特殊与一般”关系，洗钱罪的行为对象可以借鉴上述规定，将“犯罪所得”限定为“通过上游犯罪直接得到的赃款、赃物”，不能解释为“行为人意图得到的赃款、赃物”或是“正在取得过程中的赃款、赃物”，与上游犯罪共犯形成明显差别。
在明确洗钱罪与上游犯罪共犯无法发生想象竞合之后，较为疑难的问题是如何把握两者的区分标准。对此，应当秉持“先客观、后主观”的逻辑顺序，首先将上游犯罪人“实际控制犯罪所得”作为洗钱行为介入的时间节点，然后判断行为人与上游犯罪人的犯意联络。在主客观相统一的标准指引下，有效对两罪进行区分。
（一）客观上洗钱行为介入的时间节点
目前，理论界存在以下观点：第一种观点是“上游犯罪实施完毕说”。从时空特征看，作为下游犯罪，洗钱罪必须发生在上游犯罪实施完毕之后，二者不能发生错位。 第二种观点是“实际控制犯罪所得说”。洗钱罪的成立前提应当以上游犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提。第三种观点是“上游犯罪所得和收益产生说”。上游犯罪所得和收益的产生既是成立条件，同时也是洗钱犯罪介入上游犯罪的时间起点。本文认为，毒品犯罪等秩序类犯罪的既遂时间节点较早，故洗钱行为介入与上游犯罪既遂的时间节点没有必然联系，可以采取“上游犯罪人实际控制犯罪所得说”，该种观点与2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《 2020年意见》）第7条、《2021年解释》第10条的相关规定保持一致。如果洗钱行为介入于上游犯罪人实际控制犯罪所得之前，不存在成立洗钱罪的可能性。上游犯罪人实际控制犯罪所得之后，衍生的犯罪所得性质和数额得以确定，行为人的心态发生从帮助“控制”到“掩饰、隐瞒”的改变，洗钱罪才有明确的行为对象。原因包括：
其一，“上游犯罪实施完毕说”难以应对特殊情况。实践中，存在上游犯罪人“先实际控制犯罪所得，后犯罪实施完毕”的特殊情况。例如，在“错时交付”型贩卖毒品犯罪案件中，贩毒者与下家达成合意、进入现实交易状态后，自己先收取他人毒资，再指示行为人通过提供资金账户、转账、取现等方式进行隐匿，最后将毒品送达给下家，呈现“犯罪既遂→上游犯罪人实际控制犯罪所得→犯罪实施完毕”的时空样态。贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，既包括买进毒品后再卖出的行为，也包括单纯出卖毒品的行为。由于贩毒者尚未交付毒品，此时贩卖毒品罪的实行行为尚未实施完毕，如果按照“上游犯罪实施完毕说”，行为人在“上游犯罪人实际控制犯罪所得→犯罪实施完毕”这一时间段不具备成立洗钱罪的可能性。如果贩卖毒品犯罪数量较大，对单纯洗钱的行为人一概按照贩卖毒品罪共犯论处，可能出现罪刑不相适应的情况。事实上，在“上游犯罪人实际控制犯罪所得→犯罪实施完毕”这一时间段，再行介入洗钱行为的，既可能因“贩卖毒品通谋”构成上游犯罪的承继共犯，也可能构成单独的洗钱罪。由于贩毒者已经实际控制毒资，如果行为人介入的主观意图是“掩饰、隐瞒”而非“获取”犯罪所得，在没有对后续交付毒品发挥影响力的情况下，以洗钱罪论处更为适宜。此外，从司法证明的角度来看，洗钱罪的7类上游犯罪包括非法占有、侵犯秩序等不同类型，在上游犯罪和洗钱行为连续、交错实施的情况下，难以精确查明每次犯罪实施完毕的时间节点。相反，在数字支付应用日趋广泛的背景下，查明上游犯罪人实际控制犯罪所得的时间节点是一种更为可行的方式。
其二，“上游犯罪所得和收益产生说”可能引发上下游数额“倒挂”的问题，即洗钱犯罪数额大于上游犯罪数额。《2021年解释》第4条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准，上述规定对于洗钱罪的数额认定具有参考意义。洗钱罪作为一种下游的赃物犯罪，犯罪数额应当等于或者小于上游犯罪所得及其收益的数额。然而，洗钱罪的上游犯罪类型多样，犯罪数额可能处于动态变化之中，如果洗钱行为时针对上游犯罪“初始数额”“中间数额”而非“最终数额”，将会因上下游犯罪数额的“倒挂”，造成洗钱犯罪人与上游犯罪人的量刑不均衡。例如，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条均明确了诈骗数额认定的“案发前归还”规则，即行为人实际骗取的数额计算，但应当将案发前已归还的数额扣除。按照“上游犯罪所得和收益产生说”的观点，上游犯罪人骗取他人钱款后，经行为人提供的资金账户层层转移，但在案发前又将部分钱款归还的，将会出现洗钱数额远高于上游犯罪数额的情形。前述情形下，上游犯罪的返还数额已被扣除，不能纳入司法机关认定和追缴的范围，无法体现对司法活动秩序的侵害，相应的洗钱数额亦应扣除。
（二）主观上行为人与上游犯罪人的犯意联络
按照主客观相一致原则，对于发生在上游犯罪人实际控制犯罪所得之后的洗钱行为，应当进一步考察行为人与上游犯罪人的犯意联络，这是判定行为人构成洗钱罪还是上游犯罪共犯的关键要素。行为人被上游犯罪人欺骗产生错误认识实施洗钱行为，不应按照犯罪论处。行为人与上游犯罪人存在“洗钱通谋”而非“上游犯罪通谋”，仍然可以认定为洗钱罪。行为人长期、多次与同一上游犯罪人进行意思联络，可以认定具备上游犯罪通谋，按照共同犯罪处理。主要审查以下方面：
1.犯意联络的有无
“上游犯罪通谋”要求双方在上游犯罪事前、事中形成犯意联络，应当审查行为人与上游犯罪人是否就犯罪模式、收益分配等进行商议，或是过程中积极配合实施上游犯罪。2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第15条规定，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。《2021年解释》第5条规定：事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。上述规定对于洗钱罪与上游犯罪共犯的区分具有参考意义。行为人客观上实施洗钱行为，但受到上游犯罪人蒙骗，或是仅有单方加功的主观故意、另一方对此缺乏认知的，因双方缺乏犯意联络，不能认定为上游犯罪共犯。例如，在陈某、徐某贩卖毒品、洗钱案中，陈某在某宾馆楼上一KTV包厢内，经他人居间介绍，以2万元的价格卖给下家270粒“元子”(含有尼美西泮成分的固体毒品),陈某提出要现金交易，下家未带足量的现金，就提出通过扫码支付2万元毒赃，再将毒品交付下家。陈某为逃避打击，担心网络交易会留下交易记录，虚构理由让其朋友代收2万元毒赃并帮忙取现。该案中，陈某使用他人账号收取毒赃并取现，进一步实施掩饰、隐瞒的“漂白”行为，应以贩卖毒品罪和“自洗钱”犯罪数罪并罚。但其朋友不知道该2万元为毒赃，使用其本人微信账号帮助代收该2万元，后取现并交给了行为人，不构成犯罪。
2.犯意联络的内容
根据因果共犯论的观点，之所以要处罚上游犯罪共犯，就在于其行为与法益侵害结果之间具有因果性，对他人的犯罪行为起到了物理的或是心理的加功效果，最终引起了构成要件结果的实现。在上游犯罪着手之前或犯罪实行过程中，均应当区分“上游犯罪通谋”和“洗钱通谋”的不同情形。前者是指行为人与上游犯罪人分工负责、相互配合，以掩饰、隐瞒的方式收取或转移、使用资金，从物质或精神上对上游犯罪进行支持，行为人既可能构成“共谋共同正犯”（对上游犯罪承担全部责任），也可能构成“承继共犯”（对上游犯罪承担介入后的责任）。后者是指行为人只是明知他人实施上游犯罪，也与上游犯罪人进行了意思联络，但意思联络的内容并非参与上游犯罪的谋划、分工协作或分配犯罪所得等，只是就事后提供洗钱帮助进行沟通，对上游犯罪的完成无实质影响力，仍应以认定为洗钱罪为宜。
《刑法修正案（十一）》将“为掩饰、隐瞒”置于第191条第1款之首，并在描述具体行为时采取“明确列举洗钱行为＋以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的表述方式，从立法技术上再次强调主客观相一致原则。上游犯罪存在持续实施情形的，若双方仅达成“事后收赃”的合意，行为人在上游犯罪“结束”“终了”前帮助转移犯罪所得及收益的，存在洗钱罪成立的可能性。相关案例包括：（1）最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例——雷某、李某洗钱案。该案非法集资犯罪的时间跨度为2013年至2018年6月。2017年2月至2018年1月，行为人应上游犯罪人要求，明知该公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向非法集资人提供多张本人银行卡，接受上游犯罪人实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，行为人配合非法集资公司财务人员等人，通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式，将上述非法集资款转移给上游犯罪人，自2017年6月开始每月收取1万元的好处费，最终被认定为洗钱罪。（2）最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例——张某洗钱案。该案非法集资犯罪的时间跨度为2007年至2012年，行为人系上游犯罪人前妻，2007年至2012年期间行为人明知上游犯罪人从事非法集资活动，先后开立6个银行账户，提供给上游犯罪人使用，共接收上游犯罪人从其个人及其实际控制的亲友银行账户转入的非法集资款6.6亿元。行为人还前往银行柜台将其中67万元转账至上游犯罪人控制的其他银行账户，将1156万元以开具本票的方式支取并汇入上游犯罪人控制的其他银行账户、取现给上游犯罪人或用于购物付款。行为人还将网银U盾提供给上游犯罪人，由上游犯罪人及其公司会计将其余6.5亿余元使用U盾陆续转出，将工资卡账户提供给上游犯罪人，接受转入的非法集资款，将转入资金与工资混用，最终被认定为洗钱罪。（3）检察机关惩治洗钱犯罪典型案例——黄某洗钱案。该案非法集资犯罪的时间跨度为2017年至2020年，行为人系上游犯罪人亲属，其于2018年至2019年期间帮助上游犯罪人联系境外洗钱人员，将上游犯罪人账户内2306.7万元资金分散存入境外人员提供的60余个“傀儡账户”中，将资金转移至境外，最终被认定为洗钱罪。（4）检察机关惩治洗钱犯罪典型案例——丁某环、朱某洗钱案。该案非法集资犯罪的时间跨度为2013年9月至2017年6月。2015年6月至2016年9月，行为人担任上游犯罪人利用非法集资款投资成立的某公司总经理、副总经理。2016年10月，上游犯罪人为隐匿资产，指示行为人虚假出售以其儿子名义持有的公司股权，该行为被认定为洗钱罪。（5）人民法院案例库入库案例——苏某洗钱案。该案非法集资犯罪的时间跨度为2015年3月至2019年6月。洗钱行为时间为2016年，行为人通过他人介绍与上游犯罪人相识并每年均参加该公司的年会，其在知晓上游犯罪人所在公司的运行模式后有偿介绍借款人，使用其控制的账户将上游犯罪人提供的3亿余元钱款借贷给他人或者公司，待借贷款到后扣除服务费，再将钱款和利息转回上游犯罪人实际控制的个人账户内，最终被认定为洗钱罪。
非法集资犯罪案件具有资金体量巨大、账户众多、往来密集等特点，涉案公司情况、运营模式、资金流向极为复杂。从上述5起犯罪案件中，可以提炼出“边吸边洗”犯罪案件的认定标准：其一，行为人提供账户属于接收资金的“中转账户”而非“一级收款账户”。行为人没有从集资参与人处直接收取集资款，帮助转移、转换集资款时，上游犯罪人已经实现对集资款的实际控制。其二，行为人未将资金用于继续实施上游犯罪，包括向业务经理发放奖金提成、支付非法集资平台运营费用、向集资参与人返本付息等，对他人使用上述资金亦不存在主观明知。其三，上游犯罪人具备充足的犯罪能力、决心和条件，行为人未对上游犯罪起到物理或精神上的帮助作用。行为人在上游犯罪人决意实施犯罪后，按照其指定的用途实施洗钱行为，无权支配控制上游犯罪所得及其收益，获利并未见明显异常。换言之，上游犯罪人在何时、何处、通过何种方式、针对何种对象实施犯罪按照原定计划进行，选择行为人提供洗钱帮助具有“可替代性”，不属于完成犯罪的必备条件。可见，尽管不能完全否定洗钱“通谋”对上游犯罪的现实影响，即事前“通谋”对上游犯罪的“后路铺垫”具有相当程度上消除其后顾之忧的效果，但是，需要明确界定这一“通谋”行为对上游犯罪与洗钱行为的作用力，不能无限延伸心理作用力的辐射半径。即使在宽泛意义上这一“通谋”与上游犯罪有关，但是也仅具有间接影响而无直接效力。
3.犯意联络的次数
对于“通谋”的认定，并不必然要求行为人与上游犯罪人进行明确、具体的谋议，也包括“心照不宣”的默契配合。2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第15条规定，多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供账号等帮助的，可以认定为通谋。为此，行为人为同一上游犯罪人提供掩饰、隐瞒服务，合作的时间跨度长、次数多，双方存在较为固定的联络关系，并共同分配收益的，可以认定其对上游犯罪具有实质影响力，形成“上游犯罪通谋”。
根据《刑法》第191条规定，洗钱罪的行为对象是犯罪所得及其收益，体现为资金、贵金属、房产、汽车等财物。实践中，行为人采取提供非实名资金账户、“公转私”、虚拟币交易等洗钱方式，甚至形成“地下钱庄”等黑产链条，极具隐蔽性、迷惑性。在上游犯罪案件办理过程中，应当通过“一案双查”，双向审查犯罪所得的收取过程和具体用途，准确区分洗钱罪与上游犯罪共犯。
（一）审查犯罪所得的收取过程
对于以“收取财物”为犯罪构成要件的上游犯罪，应当查明行为人从何处收取犯罪所得、是否明知对方的身份和财物给付事由。行为人与上游犯罪人“通谋”，从相对人（行贿人、被害人、集资参与人、毒品购买人等）处直接收取犯罪所得的，本身就是上游犯罪构成不可缺少的环节，既在一定程度上起到掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质的作用，也对上游犯罪法益形成现实、直接的侵害，应当认定为共同正犯。主要包括以下情形：
1.此罪与彼罪的区分
洗钱罪的认定以上游犯罪的认定为前提，因而属于上游犯罪构成的形式上的洗钱行为不宜认定为洗钱罪。在7类上游犯罪中，受贿罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪、贩卖毒品等犯罪以“收受他人财物”“侵吞、窃取、骗取公共财物”“吸收存款”“销售”为犯罪构成要件，上游犯罪人为了逃避刑事追究，指示行为人以“提供资金账户”等隐蔽方式代收财物是较为常见的情形，应当查明行为人是直接从相对人处收取财物，还是在上游犯罪人实际控制犯罪所得后收取财物。常见情形包括：
一是受贿罪。实践中，较为常见的情形是受贿人为了规避追查，使用他人银行卡接收受行贿人钱款，再行转移赃款或取现。2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额，与抢劫信用卡的犯罪数额认定标准并不相同。据此，如果贿赂款已经转入上游犯罪人实际控制的银行卡，行为人此后为上游犯罪分子提供“中转账户”转移钱款的，不应按照受贿罪共犯论处。与之相对，上游犯罪人与行贿人约定收受贿赂，但涉案钱款尚未发生转移，行为人此时为受贿人提供银行卡直接收受钱款的，应当按照受贿罪共犯论处。有的案件中，行为人系国家工作人员亲属，按照国家工作人员指示，直接到行贿人处取回巨额现金，后又向国家工作人员提供银行卡，接收行贿人转账，应当按照共同正犯论处。有的案件中，行为人与国家工作人员系男女朋友（同居）关系。行贿人向国家工作人员提出请托，将巨额现金给予国家工作人员，后行为人将国家工作人员收受的上述钱款，通过ATM机以现金存入的方式分数十笔存入自己名下银行卡内，后连同账户内的原有资金以转账方式转借给其亲属使用。在此情况下，行为人既没有代为转达行贿人的请托事项，也没有与国家工作人员共同完成收受钱款行为，故不构成上游犯罪共犯。但其在上游犯罪人实际控制财物后，实施“拆分钱款”“混同资金”“存入现金”“银行转账”等洗钱行为，将犯罪所得供本人支配使用，应单独认定为洗钱罪。
二是贪污罪。行为人为国家工作人员提供资金账户的，需要查明涉案财物的转入方，进而判断其意图是为了实际控制财物还是转移已被实际控制的财物。有的案件中，国家工作人员利用职务便利，伙同行为人虚构交易事项，以行为人帮助虚开增值税发票的方式套取公共资金，涉案资金首先打入行为人名下公司账户，扣除税费后，再通过行为人本人或妻子账户，把全部剩余钱款转回国家工作人员个人账户。在此情况下，当公共资金汇到行为人名下公司账户时，交易事项在形式上已经履行，相关账目已经平账，实际控制财物行为已经完成，至于该钱款后续由谁保管、如何分配、存放在何处，均不影响贪污罪共犯的认定。当然，《刑法修正案（十一）》通过后，行为人继续通过个人账户转移公款的行为，仍然具备构成“自洗钱”犯罪的可能性。
三是非法吸收公众存款罪。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”非法吸收公众存款犯罪以上游犯罪人实际支配控制集资款为洗钱行为介入的时间节点。行为人提供“一级账户”直接代收集资款的，因相关款项具有拆分进入、均等份额等规律，与提供网络技术服务等并无实质差别，应按照共同犯罪论处。行为人在上游犯罪人支配控制集资款后，再行介入提供“中转账户”转移资金的，不应按照该次犯罪的共犯论处。行为人明知他人实施非法集资犯罪，仍提供资金账户同时作为“一级账户”和“中转账户”收取、转移集资款，组成非法集资资金链的重要环节，可以按照共同犯罪处理。
对于不以“收取财物”为犯罪构成要件的上游犯罪，无论行为人从上游犯罪人还是相对人处收取财物，均存在洗钱罪或上游犯罪的成立空间。以走私犯罪为例，该类犯罪的对象、行为类型极为复杂，对象包括普通货物、淫秽物品、废物、武器弹药等不同类型，并不必然具备财物属性，不宜一概解释为《刑法》第191条规定的“犯罪所得”。行为类型除了逃避海关监管、非法运送违禁品进出口或者偷逃关税之外，还包括直接向走私人非法收购违禁品、走私进口货物等。对于医美器械、汽车等具有财物属性的普通货物，上游犯罪人采取伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混等手段虚假申报，通关后可以视为“实际控制犯罪所得”。随后，行为人在明知涉案货物系走私犯罪所得的情况下，仍出面代为销售，从下家处收取货款，后将销售所得现金转账给走私犯罪分子的指定账户，可以认定为洗钱罪。
2.一罪与数罪的区分
对于两次以上实施的洗钱行为，根据掩饰、隐瞒财物来源的不同，还会涉及洗钱罪和上游犯罪的罪数问题，应当在查明洗钱行为数量、类型的基础上，以上游犯罪人实际控制犯罪所得的时间节点为基准，逐一评价、分别定性，不可“混同”“打包”判断。一种情形是，行为人分别从上游犯罪分子、相对人处收取财物，构成上游犯罪共犯和洗钱罪数罪。例如，检察机关惩治洗钱犯罪典型案例——马某益洗钱案中，马某益除为国家工作人员马某军（兄弟关系）洗钱外，还与马某军共同受贿。该案中，马某益通过“提供资金账户”等方式从马某军处收取涉案财物，包括：马某军将徐某的贿赂款人民币100万元购买理财产品，2004年该理财产品到期后将本金及收益人民币109万元转至马某益名下银行账户，后马某益将此款用于经营活动。2015年，马某军将赵某的贿赂款8万美金交予马某益，后马某益分16次将上述现金存入本人银行账户并用于投资理财产品。上述行为均构成洗钱罪。此外，马某益在明知马某军利用职务便利为他人谋取利益的情况下，还提供本人银行账户收取行贿人张某、徐某的存款或汇款，或是收受行贿人苏某以其子名义开办的银行卡，收款后均告知马某军，上述行为构成受贿罪共犯。另一种情形是，《刑法修正案（十一）》生效之后，行为人从相对人处收取财物，后进一步实施“转账”“取现”等行为，可单独评价为洗钱罪，与上游犯罪共犯数罪并罚。例如，在一起受贿、洗钱犯罪案件中，某国家工作人员与行为人共谋，利用职务便利为他人谋取利益。后经商议，由该国家工作人员利用行为人持股的甲公司银行账户，通过编造虚假服务协议的方式，收受行贿人给予的钱款。两人收到贿赂款后，将该款项作为投资款，全部用于收购另一公司的股权。股权收购完成后，该国家工作人员指示行为人将甲公司股权转让给公司的其他股东，将上述受贿款项转化为其他股东对行为人的个人借款，并陆续收回其他股东归还的借款。该案中，国家工作人员和行为人利用公司银行账户收受贿赂款，构成受贿罪共犯，二人转移、转换贿赂款的行为还构成洗钱罪。国家工作人员对收受的受贿款项进行股权投资、“股转债”应认定为“自洗钱”犯罪，行为人在实际控制犯罪所得后实施新的犯罪活动，应认定为“他洗钱”犯罪，与受贿罪数罪并罚。
（二）审查犯罪所得的具体用途
我国对于上游犯罪已经建立“一案双查”机制，要求司法人员同步审查上游犯罪的犯罪所得及其收益的去向和转移过程。行为人从上游犯罪人处收取涉案财物，应当对涉案财物用途和行为人主观明知进行专门审查，判断是否将犯罪所得用于继续实施上游犯罪，不能一概否认成立共犯的可能性。对于资金流向复杂的案件，以借鉴反洗钱大额交易监测、可疑交易分析等方法，通过对电子数据与其他主客观证据的比对碰撞，发现及证明犯罪。行为人与上游犯罪人“通谋”，采取“提供资金账户”“转账”“取现”等方式，将上游犯罪所得用于继续实施上游犯罪的，应当按照共犯处理。主要包括以下情形：
1.犯罪所得用于继续实施上游犯罪
有的案件中，行为人实施洗钱行为只是“幌子”，最终目的是帮助上游犯罪人继续实施犯罪。特别是非法集资等犯罪的持续实施均需要大量资金支持，上游犯罪人为了逃避金融监管和司法机关追查，往往伙同行为人，通过多种方式掩饰、隐瞒犯罪所得的实际去向，以维系资金链的运转。因此，除了查明行为人实施的洗钱行为方式之外，还应进一步查明以下事实：其一，上游犯罪所得的实际用途。对于涉案资金规模巨大、往来密集的案件，不能因经过多个账户层层周转、存在貌似合法的形式外观就放弃查证。其二，行为人是否明知涉案资金的实际用途。如果行为人仅仅提供资金账户而未支配控制，或者根据上游犯罪人的指令转移资金，不明知转出资金的对手信息，即使涉案资金用于继续实施犯罪活动，也难以归责于行为人。相反，如果行为人直接操作资金账户、知悉交易对手身份，可以认定其明知涉案资金用途。例如，在一起非法吸收公众存款犯罪案件中，行为人于2015年12月至2016年3月间，明知其丈夫担任非法集资公司销售总监，并带领团队人员面向社会公开承诺保本付息，非法开展募集资金活动，仍提供其多个本人账户，在其丈夫已经实际控制集资款后，从“资金池”接收用于发放提成的集资款人民币526万元，并分20次将上述款项全部取现，款项用于向销售团队发放提成。该案中，行为人向业务员发放的钱款虽然系犯罪所得，但其本人系上游犯罪分子的配偶，提供本人账户不足以“阻断”对涉案资金的追查，资金整体分配全部在涉案人员内部进行。从资金用途来看，行为人明知其配偶非法吸收公众存款仍直接发放提成，而向业务员发放提成是实施非法集资犯罪的一个重要环节，对于犯罪的完成具有原因力，构成非法吸收公众存款罪的帮助犯。再如，在一起非法吸收公众存款犯罪案件中，上游犯罪人系A公司、B公司的实际控制人，2017年1月至2019年12月，其招募业务员，以承诺一定比例收益为名，向社会公开宣传，向集资参与人募集资金1400余万元。行为人系A公司、B公司的法定代表人，其提供本人开立的银行账户，并通过B公司将吸收的资金从事放贷业务赚取收益，以保证公司资金链循环。该案中，行为人与上游犯罪人分别系涉案公司的法定代表人和实际控制人，两人关系密切，基于共同故意开展非法吸收公众存款活动，上游犯罪人负责非法吸收公众存款，行为人除了提供本人账户接受资金之外，还使用B公司账户将吸收的存款放贷以产生收益，系非法吸收公众存款资金链中的一环，并非将上游犯罪所得及其收益“漂白”为形式上合法的财产，构成非法吸收公众存款罪的共犯。
2.犯罪所得未用于继续实施上游犯罪
行为人从上游犯罪人处接收犯罪所得予以掩饰、隐瞒，但未用于继续实施上游犯罪的，应按照洗钱罪论处。根据查证犯罪与追赃挽损并重的要求，应查明涉案财物的用途，最大限度开展追赃挽损工作。《2020年意见》第23条规定了洗钱犯罪案件的财产追缴条款，除了依法追缴、没收洗钱犯罪及其上游犯罪的违法所得及其收益之外，还设置了“追缴、没收其他等值财产”的特殊规定，即依法应当追缴、没收的财产无法找到、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收洗钱行为人的其他等值财产。主要包括以下情形：（1）犯罪所得供行为人本人支配使用。例如，检察机关惩治洗钱犯罪典型案例——李某华洗钱案中，行为人系黑社会性质组织的组织、领导者李某妻子。李某在2018至2019年间，将其违法犯罪所得及收益存放在其实际控制的公司对公账户中，在被公安机关采取强制措施前，将该账户交予行为人管理。为了掩饰上述黑社会性质组织犯罪所得及其收益的来源和性质，行为人从该公司对公账户先后分多笔将740万元转至其实际控制的多个他人账户，并将其中的141万余元用于李某名下工厂的经营活动，剩余598万余元取现后予以隐匿。该案中，上游犯罪人已实际控制犯罪所得，后在行为人的支配操控下转移资金，涉案资金一经转入他人银行账户，犯罪所得的来源、性质即被掩饰、隐瞒，与上游犯罪行为发生隔断、分离，洗钱罪已经既遂，至于转移、转换后的资金如何使用，是否实际起到“洗白”效果，均不影响洗钱犯罪数额为740万元。不能因司法机关后续通过侦查手段查清了涉案资金的来源、性质，就认为没有“洗白”。（2）犯罪所得系行为人帮助上游犯罪人“代持”。通常表现为行为人将上游犯罪人收取的现金，以自己名义购买房产、汽车、基金、股票、公司股权等，并登记在本人名下。例如，检察机关惩治洗钱犯罪典型案例——丁某环、朱某洗钱案中，上游犯罪人用非法集资所得7000万元收购某网络信息技术有限公司及其子公司，并以其儿子名义持有公司股权。2016年8月，非法集资平台资金链断裂后，上游犯罪人为隐匿资产，指使行为人将上述公司股权虚假出售，并找关联人以虚假收购的方式代持该公司股权。为制造出资收购股权假象，行为人还将上游犯罪人提供的现金200万元存入关联人账户，再由关联人转至上游犯罪人控制的账户，伪造虚假交易资金记录。2016年11月9日，上游犯罪人与关联人签订了股权代持协议，后将关联人变更为该公司的法定代表人和股东。（3）犯罪所得回流至上游犯罪人支配使用。有的上游犯罪人反侦查意识较强，指示行为人通过虚构交易、虚设债权债务等方式，将犯罪所得层层转回至上游犯罪人手中，形成与上游犯罪的形式“切割”。例如，在一起洗钱犯罪案件中，某国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，先后收取他人给予的10根金条和现金300万元。后该国家工作人员找到行为人，将10根金条中的6根交给行为人变卖，获得钱款后分批存入由其实际控制的行为人银行卡中，将另外4根金条带至自家保险柜中存放；将现金300万元中的200万元交给行为人，要求其通过订立虚假贸易合同的形式，转至行为人在境外实际控制的分公司，并由分公司财务转给其子，将另外100万元用于日常生活开支。该案中，对于每一笔犯罪所得去向均进行了查证，发现部分犯罪所得由该国家工作人员自用，部分犯罪所得交给行为人，采取“变卖→交付→存现”“交付→存现→转账”等方式回流至上游犯罪人，对行为人应当按照洗钱罪论处。
我国刑法体系中，洗钱罪以严重危害社会的7类上游犯罪为依托，侵犯“金融管理秩序+司法活动秩序”的双重法益，这是其与上游犯罪共犯相区分的重要特征。应当充分发挥法益对于解释犯罪构成要件、区分此罪与彼罪的功能，准确把握洗钱罪与上游犯罪共犯的关系。在“洗钱行为介入时间节点”和“行为人与上游犯罪人的犯意联络”主客观标准的指引下，将审查对象从上游犯罪本身，拓展至犯罪所得的收取过程和具体用途，准确区分洗钱罪和上游犯罪共犯。
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齐奋律师
北京市盈科（无锡）律师事务所刑事部副主任，婚姻家事法律事务部成员，无锡市律师协会滨湖分会刑事委员会委员，律所内训醉驾辩护主讲人，硕士，专职律师。齐奋律师具有苏州大学医学部工作背景，齐奋律师熟悉理化鉴定司法鉴定工作。盈科律师事务所（全国）“优秀刑事律师”（2023年度、2024年度）。齐奋律师亦为无锡市滨湖区法律援助精英律师团成员。
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