无锡醉驾律师齐奋|夏朗：由严惩走向宽宥：醉酒型危险驾驶罪从形式入罪到实质出罪的转向

内容提要： 针对形式入罪致使醉酒型危险驾驶罪不当泛化所带来的治理困境，量刑层面的宽缓难以触及“痛点”。目前宜在定罪层面将关注点由作为待证事实的（抽象）公共危险前移至作为基础事实的构成要件，通过对“醉酒”“驾驶”等要素进行实质解释与规范认定，将不具有公共危险性的情形排除于本罪构成要件之外，以实现处罚范围的适度。“醉酒”该当性的实质标准是“合格安全驾驶能力阙如”，对此宜采取“可反证＋不可反证”的判定模式。“驾驶”宜目的性限缩解释为“基于对机动车内驱动力的驾驭、操控使之产生位移且动能足以致人伤亡”的情形，进而，“未驾未驶”“只驾未驶”及“只驶未驾”不该当“驾驶”；短距离、低速驾驶可不认定为“驾驶”。

关键词： 危险驾驶罪；实质出罪；醉酒；合格安全驾驶能力阙如；驾驶

目次

一、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之困境

二、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之症结：形式入罪

三、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之消解：实质出罪

四、实质出罪的实践展开之“醉酒”的规范认定

五、实质出罪的实践展开之“驾驶”的限缩解释

自2019年起，危险驾驶罪超越盗窃罪成为我国“第一大罪”（醉酒型危险驾驶罪在其中占绝大多数），每年有30余万人因醉驾被贴上“犯罪标签”，难以复归社会。为缓解这一局面，2023年12月《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称2023年《醉驾法律意见》）出台，旨在纠偏以往司法实践中广泛存在的“一刀切”的形式入罪现象。然而，该意见主要仰赖《刑法》第13条“但书”以出罪，这种纠偏方案是否得当？是否存在其他更为可取的出罪路径？相关问题值得进一步研究。

一、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之困境

醉酒型危险驾驶罪在我国过往的司法实践中存在入罪泛化现象，例如血液酒精含量仅略微超过80mg/100ml且驾控能力事实上并未显著减弱的驾驶者以及醉酒后在停车场短距离、低速挪车或停车入位者等被判处本罪。在非理性的“严惩醉驾”情绪下，除被告人以外的各方对此普遍持默许乃至支持态度，但这种入罪泛化有过度追求安全价值而牺牲权利自由的风险。更重要的是，被判有罪后的附随后果相当严重，如开除公职、征信污点、从业禁止/歧视等等。醉酒型危险驾驶罪入罪泛化叠加犯罪“标签”效应，导致日益增长的庞大犯罪人群难以复归社会，国家治理难度由此上升并进入恶性循环。同时，醉驾刑事案件激增对于司法资源而言亦属难以承受之重。长此以往，实为司法与个人的“两败俱伤”。

我国司法实务部门近年来意识到了上述问题，但似乎更倾向于在量刑层面进行灵活操作以疏解本罪入罪泛化所带来的隐患。亦即，对血液酒精含量超标不多或者危险性较小的醉驾案件，在定罪的前提下积极、能动地从宽量刑，甚至予以缓刑或免予刑事处罚。例如，在“赵某危险驾驶案”中，一审法院以危险驾驶罪判处赵某拘役一个月，二审法院基于赵某“救子心切”且未造成实际危害后果等情节，改判为赵某仍构成危险驾驶罪但对其免予刑事处罚。“在司法实务人员看来，这样处理案件，已经贯彻了宽严相济的刑事政策。”然而，这种量刑层面的宽缓实际上难以触及被告人之“痛点”。因为，目前醉酒型危险驾驶罪入罪泛化所带来的治理困境并非源于本罪本身刑罚过重导致罪刑失衡，而在于一旦被定罪后，犯罪附随后果过重。以从业禁止类犯罪附随后果规定为例，大多数是以是否被判“有罪”而非是否被判“实刑”为适用条件的。同时，对被判有罪的行为人非规范性的排斥、歧视亦不会因其是被判免刑、缓刑还是实刑而有所差别。在此意义上，对赵某判处拘役一个月还是免予刑事处罚，就其复归社会的重重阻碍而言，区别并不大。

总之，量刑层面的宽缓或属“缘木求鱼”，目前宜在定罪层面探寻更为治本之策。

二、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之症结：形式入罪

如何在定罪维度上消解醉酒型危险驾驶罪的入罪泛化问题，首先需要明确本罪的入罪何以泛化。

（一）以血液酒精含量（超标）镜像性地征表“醉酒”

就醉酒型危险驾驶罪的核心构成要件要素——“醉酒”的认定而言，血液酒精含量原本应定位为程序法上的非排他性的证据要素，然而从2013年《最高人民法院最高人民检察院 公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2013年《醉驾法律意见》）第1条第1款来看，彼时我国最高司法机关的立场是：“凡血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，法律即推定为醉酒，推定驾驶者辨认和控制能力下降，并由此推定有社会危险。”

这种仅由血液酒精含量（超标）机械性地认定“醉酒”的模式，使得醉酒型危险驾驶罪的罪状实际上被暗改为“在道路上血液酒精含量超过80mg/100ml驾驶机动车的”。进而，司法机关仅需证明被告人血液酒精含量超过80mg/100ml即可完成对本罪核心构成要件要素的论证任务，这的确能够降低执法与司法成本、提高诉讼效率。同时，将“醉酒”抽象为血液酒精含量这一量化指标，有助于“刚性执法、严格司法、从严惩治醉驾”，毕竟，在此种认定模式下，被告人除非能够证明其血液酒精含量未超过80mg/100ml，否则脱罪基本无望。如此看来，以血液酒精含量（超标）镜像性地征表“醉酒”至少确与彼时“严惩醉驾”的政策导向相契合。据此，司法实践对“醉酒”的认定采取“唯酒精论”的做法也就不难理解了。

但是，不难理解不等于理所当然、无可争议。一方面，血检结果误差率较高，且未必能够完全征表安全驾驶能力的强弱。另一方面，目前针对醉驾治理的刑事政策已发生转变，“在醉驾入刑之初，更多的是强调对此类犯罪的从严惩处，……随着社情民意逐渐发生变化，治理社会的手段更加科学、多样，‘以宽为主、严以济宽’更符合醉驾罪质特点和治理要求。”因此，继续对“醉酒”采取“唯酒精论”的形式认定标准未必合宜。必须指出的是，2023年《醉驾法律意见》实施后，“‘唯血液酒精含量论’有所改善但仍占据主导。”

（二）对“驾驶”该当性的认定趋于宽泛

作为日常生活中经常使用的概念，“驾驶”在司法实践中似乎极易被证成。例如，在“刘某某危险驾驶案”中，法院指出：“将机动车点火、启动，并使车辆发生位移，已完成驾驶的整个步骤，其行为属于醉酒驾驶机动车辆。”这显然是从文义上理解的“驾驶”。更有甚者，“司法实践中，……对‘驾驶’采取宽松解释，只要发动发动机，即便未作出位移，便认定为该罪中的驾驶。”此外，学界亦有观点主张：“运行机动车没有距离远近、时间长短和速度快慢的要求，对运行机动车的解释不能仅局限于驾车在道路上一定时间的高速奔驰，对于短距离慢速运行机动车的行为也应当认定为驾驶行为”；“只要机动车发生实际位移，即可认定为驾驶。位移的距离长短，不影响驾驶行为的认定”。

宽泛认定“驾驶”的疑问在于，作为危险驾驶罪的具体行为类型，无论是追逐竞驶抑或醉酒驾驶，都必须是一种具有公共危险性的行为，或者说除“醉酒”外，“危险”亦是对“驾驶”这一构成要件行为的限定。如果仅停留在字面含义上认定“驾驶”，可能将实质上不具有刑事可罚性的行为予以刑事处罚，进而不当扩张犯罪圈，最典型的情形即如醉酒后短距离、低速挪车或停车入位等情形。因此，文义解释虽不可或缺，但不应具有决定性。

总之，过往对醉酒型危险驾驶罪构成要件要素的理解与认定趋于形式、机械与宽泛，此即本罪入罪泛化之症结。应为本罪探寻并建构合理、正当的出罪空间及其实现路径。

三、醉酒型危险驾驶罪入罪泛化之消解：实质出罪

（一）“但书”出罪或顾此失彼

正因量刑层面的宽缓难以触及醉酒型危险驾驶罪入罪泛化叠加严重犯罪附随后果效应所带来的问题之“痛点”，2023年《醉驾法律意见》着眼于定罪维度，规定对部分情形可依据《刑法》第13条“但书”出罪。

相较于量刑宽缓，“但书”出罪的确能够在一定程度上消解本罪入罪泛化问题。但一方面，基于“犯罪构成是定罪的唯一标准”这一公认命题，直接以《刑法》第13条“但书”出罪有架空具体个罪罪状规范的隐患。另一方面，这种粗放的出罪路径可能导致司法判决释法、说理不充分、不透彻，仅大而化之地以“被告人犯罪情节显著轻微危害不大”为由宣告无罪，如此，“‘但书’作为一个出罪理由似乎什么都说了，但什么都没说。”

（二）实质出罪路径之另辟：由反证抽象危险转向不该当构成要件

除“但书”出罪外，部分学者主张抽象危险犯中的危险亦需在具体个案中进行判断，或允许被告人就危险的存在与否提出反证，进而对相关醉驾案件或可基于无危险结果以出罪。然而，倘采此观点，如何界分具体危险犯与抽象危险犯又成为难题。相关问题已聚讼多年，似乎在抽象危险犯中，形式正义与实质正义始终难两全。对此，本文认为，与其纠结于抽象危险是否允许反证，倒不如转换视角，将关注点前移至对构成要件要素的实质解释与规范认定上，以不该当构成要件为由出罪。毕竟，抽象危险犯的罪状越“简单”，反而越“不简单”，或者说越存在充分的解释空间。

1.聚焦：作为推定过程中的基础事实的构成要件

在抽象危险犯中，对危险不论是进行拟制还是推定，实际上都是以对基础事实的证明来代替对待证事实的证明，即“抽象危险犯之规定的行为本身即可推定具有显见性和急迫性的危险，行为本身即是体现危险‘显见可能性’的充分客观构成要件要素，因此司法实践中勿需在行为之外证成风险的显见性和急迫性”。但本文认为，“勿需在行为之外证成风险”不代表亦“勿需在行为之‘内’证成风险”，毕竟，基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提。具言之，在抽象危险犯的推定过程中，构成要件是基础事实，危险是待证事实，危险存在的前提是完全该当构成要件，如果不该当作为基础事实的构成要件，当然就无从拟制或推定危险的存在。例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉驾的，与其基于反证公共危险以出罪，莫不如“将刑法第133条之一‘在道路上’解释为‘在有其他机动车或人员的道路上’”，进而认定为不该当“道路”要素而出罪；又如，醉驾电动自行车的，或可考虑将醉酒型危险驾驶罪罪状中的“机动车”解释为“与汽车危险性相当的车辆”，进而在充分考虑动能、整车质量、最高时速、外形尺寸等因素后，以不该当“机动车”要素为由出罪。

此路径的优势在于，一方面可尽量在形式正义与实质正义之间寻求平衡。亦即，“通过对构成要件的实质解释将部分不具有抽象危险的行为排除在构成要件之外”，进而以构成要件不该当为由依据《刑法》第133条之一出罪而毋需适用《刑法》第13条“但书”。例如，“郝某某危险驾驶案”虽因其对危险驾驶罪的认定具有参考意义被人民法院案例库收录（入库编号：2024-06-1-055-049），但针对该案涉及的“短距离醉驾以‘13条但书’出罪”的认定规则问题，醉酒危险驾驶专题入库参考案例编写小组（成员包括最高人民法院喻海松、贾玉慧、张华锋、李晓光、曾琳等等）补充性地指出：“如果是只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为危险驾驶中的‘道路’，对所涉醉驾也就无需适用短距离醉驾规则出罪。”

在本文看来，专题入库参考案例编写小组的这一论述恰恰表明我国最高审判机关的态度亦是倾向于认为如果可以以不该当构成要件为由出罪，就不应仰赖“但书”。另一方面，“‘抽象危险’是附着于‘抽象危险行为’而非独立的存在；……对‘抽象危险行为’与‘抽象危险’的判断融为一体”。换言之，此路径对危险的判断实际上仍是在实质刑法立场下对实行行为及其相关伴随性要素该当性的认定，进而在一定程度上规避陷入抽象危险是否允许反证的聚讼之中。

当然，采取此路径就势必要对构成要件进行实质解释与规范认定。

2.破局：构成要件解释与认定实质化

对醉酒型危险驾驶罪的构成要件要素进行实质解释与规范认定具有充足的规范依据与理论基础。

一方面，“不同学者、不同部门之间对醉驾应否一律入罪分歧不断，而其核心是如何理解犯罪概念‘但书’与犯罪构成之间的关系”。本文认为，虽然《刑法》第13条“但书”作为总则规定，其效力统摄分则所有条款，但这种效力只能以指导、指引的方式实现。所谓指导、指引具体表现为：“‘但书’部分发挥出罪功能的形式，能且只能是对犯罪构成的实质性解释，将‘情节显著轻微危害不大’的精神内化到运用犯罪构成认定犯罪的过程中去。”在此意义上，《刑法》第13条“但书”恰是实质解释最好的规范依据。

另一方面，实质解释本就是刑法教义学的题中之意，如梁根林教授所言：“并非一切在文义或者形式上符合法条描述的行为，都是该当构成要件的不法行为。在符合法条的字面文义及其描述的行为定型的前提下，必须结合刑法条文的规范目的与构成要件的保护法益，对构成要件的内容、行为是否该当构成要件，进行规范化、价值化和实质化的限缩判断。”而在抽象危险犯中，危险渗透于各个构成要件要素之中，众要素最终需要有机结合并形成具有“危险”特征的整体形象。因此，在解释抽象危险犯的构成要件时，理当确保其内涵、外延足以征表侵害法益之危险性。

总之，《刑法》第133条之一中的“在道路上醉酒驾驶机动车”并非“裸”的事实，而是足以征表公共危险这一实质不法的规范事实。如果案件仅是在字面文义上与该事实相符而并未制造公共危险，则有必要规范性地认定为不该当醉酒型危险驾驶罪的构成要件，进而予以出罪。

3.立足：实质处罚依据的明确

以刑法规制醉驾不可能仅基于相关行为是对禁止性规范的“不服从”，毕竟，即便在行政法视阈下，“基于法秩序安定而要求的普遍服从义务也并非绝对”，更遑论刑事制裁了。因此，有必要明确实质处罚依据以证立对醉驾刑事处罚的正当性，并对相关构成要件要素的实质解释提供目的性导引。醉酒型危险驾驶罪的实质处罚依据在于这种行为对公共安全造成了危险，学界对此已基本取得共识，此次2023年《醉驾法律意见》中的相关规定亦可看作是对这一学界共识的响应。

例如，根据2023年《醉驾法律意见》的规定，血液酒精含量在150mg/100ml以上的，原则上应以本罪论处。之所以划定150mg/100ml的阈值界限，最高人民检察院苗生明解释道，因为“血液酒精含量达到150毫克/100毫升以上，……一般情况下危险程度都很高。在调研过程中也发现，对于血液酒精含量达到150毫克/100毫升以上的案件，事故率明显上升。”这显然是以是否造成了公共危险作为判定是否构成本罪的决定性因素。又如，2023年《醉驾法律意见》删除2013年《醉驾法律意见》中的“使用伪造或者变造的机动车牌证”这一从重情节，即是考虑到此类行为与公共危险之间并不存在必然性关联，故不应影响到对是否入罪或是否从重处罚的判定。还如，2013年《醉驾法律意见》第2条第4项规定：“醉驾载有乘客的营运机动车的，从重处罚”，2023年《醉驾法律意见》第10条第6项则将其改为：“醉驾机动车从事客运活动且载有乘客的，从重处理”。之所以如此修改，是因为公共危险的大小与实质上是否从事“客运活动”有关，而2013年《醉驾法律意见》对机动车“营运性”的形式属性的限定，会导致对不属于“营运机动车”但事实上从事载客服务（如私家车从事网约车、顺风车服务乃至“黑车”载客）醉驾的情形无法从重。

总之，刑事处罚醉驾行为是基于其造成了公共危险，如果不存在公共危险，定罪处罚即缺乏正当性。在明确了实质处罚依据后，对醉酒型危险驾驶罪的构成要件要素进行实质解释与规范认定即有了明晰的方向性指引。

四、实质出罪的实践展开之“醉酒”的规范认定

既然醉酒型危险驾驶罪的实质处罚依据在于行为会造成公共危险，那么在认定是否该当“醉酒”时，问题实际上就成了饮酒后陷于何种状态驾车会造成具有刑事可罚性的公共危险。

（一）“醉酒”该当性的实质标准：“合格安全驾驶能力阙如”

“《刑法》第133条之一的规范目的，是为了防止行为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁。”2023年《醉驾法律意见》第10条中的大多数“从重处理”情节可印证这一点。

1.司法解释关注点由“无资格驾驶”转向“无能力安全驾驶”

2023年《醉驾法律意见》第10条第3项规定：“未取得机动车驾驶证……从重处理”。有观点认为这是基于实施了醉驾这一犯罪行为的同时还伴有行政违法行为，但在本文看来，对其从重处理的底层逻辑不应理解为基于行政违法加重。因为，2013年《醉驾法律意见》第2条第5项规定的需要从重的情形是“无驾驶资格”，2023年《醉驾法律意见》第10条第3项则将“无驾驶资格”修改为“未取得机动车驾驶证”。由于“无驾驶资格”包括“取得过驾驶证但驾驶证被吊销、暂扣或者注销”“自始未取得与所驾车型相符的驾驶证”以及“采取欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶证导致驾驶证被撤销”等三类情形，而“未取得机动车驾驶证”仅指后两种情形，所以2023年《醉驾法律意见》实际上是将“取得过驾驶证但驾驶证被吊销、暂扣或者注销”的情形排除在从重处理的适用范围之外。如果认为从重处理的依据主要在于行政违法加重，那么“取得过驾驶证但驾驶证被吊销、暂扣或者注销”甚至未随车携带机动车行驶证等情形，均违反了《道路交通安全法》的相关规定，亦属行政违法加重，按理说也应从重处理，然而2023年《醉驾法律意见》对这些情形并未规定从重。

其实，2023年《醉驾法律意见》的这一修订恰恰说明其关注点由“无资格驾驶”这一形式行政违法逐渐转向“无能力安全驾驶”这一实质刑事不法。因为，“自始未取得与所驾车型相符的驾驶证”以及“采取欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶证导致驾驶证被撤销”意味着其并未受过正规驾驶培训或不正当通过相关考核，进而标志着其对车辆的控制能力不足、对交通规则的了解不够。相较之下，“取得过驾驶证但驾驶证被吊销、暂扣或者注销”至少在规范意义上常态性地表明其具备相应驾驶技能。据此，“自始未取得与所驾车型相符的驾驶证”以及“采取欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶证导致驾驶证被撤销”者在本就存在“无能力之危险”的基础上还酒后驾车，则其驾驶能力进一步减弱、丧失而更有可能陷于“不能安全驾驶”的状态，易于危害公共安全，所以2023年《醉驾法律意见》才会将需要从重处理的情形之一由“无驾驶资格”限缩为“未取得机动车驾驶证”。

此外，实务部门的主流意见指出，未换领驾驶证（如持有军队、武装警察部队机动车驾驶证未换领地方驾驶证或境外中国公民回国、入境后持境外驾驶证未换领中国驾驶证）虽然在行政法上被视为“未取得机动车驾驶证”，但此类情形可不依照2023年《醉驾法律意见》从重处理。这也说明2023年《醉驾法律意见》的该项规定关注点在于刑事不法视阈下的“无能力安全驾驶”而非“无资格驾驶”这一单纯的行政违法，因为未换领驾驶证与安全驾驶能力自始性欠缺之间并不具有常态性关联。

2.相关从重处理情节是对“无能力安全驾驶”的进一步确证

既然2023年《醉驾法律意见》将关注点逐渐转向“安全驾驶能力”，那么其对相关从重处理情节的修改或增减也就有了相对明确的法教义学依据。

例如，2013年《醉驾法律意见》第2条第5项规定：“无驾驶资格驾驶机动车的，从重处罚”，2023年《醉驾法律意见》第10条第3项则将相关规定修改为：“未取得机动车驾驶证驾驶汽车的，从重处理”。之所以将驾驶对象由“机动车”限缩为“汽车”，正是考虑到汽车的驾驶较为复杂，需要具备相对更高的安全驾驶能力，而其他类型的机动车（如自动挡摩托车等）驾驶难度较低，因此，只有未取得相应驾驶证而酒后驾驶“汽车”的，才更倾向于评价为“无能力安全驾驶”，进而需要从重处理。

又如，2013年《醉驾法律意见》第2条第3项规定：“在高速公路、城市快速路上驾驶的，从重处罚”，2023年《醉驾法律意见》第10条第8项则删除了“城市快速路”而仅保留了“高速公路”这一需要从重的场域，本文认为，这亦是将从重依据落脚于“无能力安全驾驶”的体现。我国高速公路交通事故百公里发生率约为普通公路的4倍，进而对高速公路上的驾驶者的安全驾驶能力理应要求更高，所以《机动车驾驶证申领和使用规定》第77条才会规定：“驾驶人在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，应当由持相应或者包含其准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同。”相较之下，就对安全驾驶能力的要求而言，城市快速路与普通公路并无本质差别。据此，宜将2023年《醉驾法律意见》第10条第8项的规定理解为：在高速公路上驾驶，原本对安全驾驶能力的要求就相对较高，在此情况下还饮酒，自然更易于被评价为“无能力安全驾驶”进而需要从重处理。

再如，2023年《醉驾法律意见》第10条第9项规定：“驾驶重型载货汽车的，从重处理”，应是基于重型载货汽车质量较大、车辆制动距离较长、往往更易失控，因此对驾驶者的驾驶能力要求较高。如果酒后驾驶该类机动车，显然安全驾驶能力更难以达标，所以需从重处理。同理，2023年《醉驾法律意见》第10条第10项规定：“运输危险化学品、危险货物的，从重处理”，是因为相关驾驶者如果酒后驾驶，在遇到突发状况时往往难以妥当处置进而不利于安全运输，所以需从重处理。

还如，2023年《醉驾法律意见》第10条第5项之所以规定“服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的，从重处理”，在本文看来是因为服用相关药品后，辨认、判断、控制、反应及操作能力本就会降低，若在此基础上还饮酒，显然更有可能陷于“无安全驾驶能力”的状态，所以应从重处理。

基于上文所述，那么对2023年《醉驾法律意见》第12条第1款第1项之规定——“血液酒精含量超过80mg/100ml但不满150mg/100ml且不具有第10条规定的从重处理情形的，可以不以本罪论处”，则完全可以理解为，“血液酒精含量超过80mg/100ml但不满150mg/100ml”是对“无能力安全驾驶”的初步推定，第10条中的相关从重处理情形则是对此的进一步判定。亦即，如果还具有相关从重处理情节，则在一定程度上确证了“无能力安全驾驶”的初步推定结论进而更有可能认定为该当“醉酒”。

总之，“‘不能安全驾驶’的判断就是为了证明行为危险性的存在。”如果不以此为“醉酒”该当性的标准，实难有刑事不法可言。

（二）“合格安全驾驶能力阙如”判定：“可反证＋不可反证”模式之提倡

血液酒精含量超过80mg/100ml即认定为该当“醉酒”实则是基于血液酒精含量超标而对“合格安全驾驶能力阙如”采取了不可反证的推定，但前文已述，这种“唯酒精论”的做法并不可取。事实上，2013年《醉驾法律意见》第６条规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据”，2023年《醉驾法律意见》第4条第2款则将表述改为“认定犯罪嫌疑人是否醉酒，主要以血液酒精含量鉴定意见作为依据。”在本文看来，“主要”即表明最高司法机关亦已认同血液酒精含量确是认定“醉酒”的依据，但不应成为唯一的、绝对的标准。参考域外经验，同时结合2023年《醉驾法律意见》的相关规定，本文主张对“合格安全驾驶能力阙如”采取“可反证＋不可反证”的判定模式。

具言之，如果血液酒精含量超过150mg/100ml的，则“不可反证”地推定“合格安全驾驶能力阙如”进而该当“醉酒”。因为，“对于绝大多数行为人来说，血液酒精含量达到150毫克/100毫升以上，都已经处于较为深度的醉酒状态”。并且，国内外研究表明，血液酒精含量超过150mg/100ml，发生交通事故的几率会增加3至６倍。所以，将“不可反证”地推定“合格安全驾驶能力阙如”的血液酒精含量阈值设定为150mg/100ml，具有充足的实证基础。

如果血液酒精含量超过80mg/100ml但未超过150mg/100ml的，则“可反证”地推定“合格安全驾驶能力阙如”。由于“安全驾驶能力”的合格标准并非静态、固定的，而是会受到个体生理差异、年龄（驾龄）、初始驾驶技能、驾驶状态、驾驶场域以及驾驶的机动车类型等因素的共同影响，域外部分国家针对新手（
Novice/Young/Inexperienced Drivers）、大型车辆驾驶员（Drivers of Large Vehicles）与运输危险物品车辆的驾驶员（Drivers of Vehicles Carrying Dangerous Goods）设置相较于普通人群（General Population）更低的血液酒精含量阈值标准的做法即为印证，因此，反证时应结合上述因素对是否具备“合格安全驾驶能力”进行综合判定。判定的总体底层逻辑是，驾驶场域危险性越低、驾驶的机动车质量、体积越小，安全驾驶能力的合格标准就越低，在此基础上，如果血液酒精含量越低或者初始驾驶技能越高，则越可能被评价为仍具备“合格的安全驾驶能力”进而不该当“醉酒”，反之亦然。

总之，将2023年《醉驾法律意见》“以血液酒精含量为基准，划定出80mg/100ml-150mg/100ml及150mg/100ml以上这两种区间”的规定理解为是对“可反证的推定”与“不可反证的推定”之区分，恰使其能够实现形式法律推理与实质法律推理的有机统一，毕竟，“能符合实质正义的‘形式’才能稳定存在。”

五、实质出罪的实践展开之“驾驶”的限缩解释

除“醉酒”外，“道路”“机动车”以及“驾驶”亦为醉酒型危险驾驶罪的构成要件要素。针对“道路”与“机动车”，相关规范性文件已对其认定有所明确，司法实践中也不乏基于不该当“道路”或“机动车”而出罪的判决，学界对相关要素的研究成果亦较为丰富。相较之下，无论是学界还是实务界均对“驾驶”的关注较少，诚如杨兴培教授之问：“驾驶是一种怎样的行为和行为过程，人们会有不同的理解。刚坐上驾驶位置算不算？刚点火启动发动机算不算？车轮刚滚动算不算？驾车行驶了多长距离为驾车行为？”是故，囿于篇幅，以下将重点探究“驾驶”的内涵、外延及其认定。

可以明确的是，“驾”的核心在于驾驭、操纵、利用机动车的内驱动力；“驶”则意为“行驶”，强调位移。那么，作为醉酒型危险驾驶罪构成要件行为的“驾驶”，应理解为“驾且驶”还是“驾或驶”？驾驶速度、距离以及驾驶的机动车类型等因素又是否会影响到对“驾驶”该当性的认定？

（一）“驾驶”须与公共危险存在实质性联结

基于实质解释立场，本文认为，醉酒型危险驾驶罪中的“驾驶”并非“裸”的驾驶行为，因为“裸”的驾驶行为并不足以征表本罪的实质不法内核。对“驾驶”该当性的认定，需考虑相关行为是否具有（公共）危险性。

对此，2023年《醉驾法律意见》有所体现。一方面，2013年《醉驾法律意见》的名称为《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，而2023年《醉驾法律意见》则为《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，从“醉酒驾驶”到“醉酒危险驾驶”，显然更加强调或者说重申了驾驶行为本身需要具有“（公共）危险性”。另一方面，2023年《醉驾法律意见》第12条第1款第3项规定：“在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离醉驾机动车的，可不以本罪论处。”有观点指出，若属该项规定之情形，毋需考虑血液酒精含量程度也可出罪。据此，从构成要件角度来看，既然此类情形的出罪并非基于不该当“醉酒”，那么显然应是基于“挪车、停车入位”等行为并无公共危险，从而不具有“驾驶”的实质该当性。

总之，考虑到须与公共危险存在实质性联结，本文主张对作为醉酒型危险驾驶罪构成要件行为的“驾驶”进行目的性限缩解释，即“驾驶”是指“基于对机动车内驱动力的驾驭、操控使之产生位移且动能足以致人伤亡”的情形。在“驾且驶”的基础上，速度、距离以及驾驶的机动车类型等因素，均应成为“驾驶”该当性的考量因素。

（二）不该当“驾驶”的情形

1.“只驾未驶”或“只驶未驾”不该当“驾驶”

“未驾未驶”的情形显然不属于“驾驶”。“只驾未驶”的，也不宜认定为“驾驶”，如司机虽已进入并发动了停放在道路上的汽车，但随即因为醉酒过度而立即入睡的情形。因为，只有切实产生了位移，才可能有公共危险，反之，“机动车处于相对静止的未行驶状态，并未对道路交通公共安全造成任何形式的威胁。”“只驶未驾”的，亦不宜认定为“驾驶”，牵车、推车即属于此类情形。醉酒型危险驾驶罪的罪状中将驾驶对象限定为“机动车”，应是基于机动车具有“机动力”（由动力装置驱动），对公共安全可能造成较大的危险。既然如此，醉酒后仅坐在车内把控方向盘，车辆的位移完全由外部力量（如人力或其他车辆牵拉）驱动的，就对公共安全造成的危险而言，其实与非机动车并无本质区别。因此，除“驶”（产生位移）外，“驾”（驾驭、操纵、利用机动车的内驱动力）亦为“驾驶”的必要条件。

2.短距离、低速驾驶可不认定为“驾驶”

在“驾且驶”的基础上，如果行驶距离较短或速度较慢，存在不认定为“驾驶”的余地。

就行驶距离而言，短距离意味着公共危险性较小。例如，在“赵某危险驾驶案”中，赵某操控机动车仅位移了60米（如果认为本案中只有“村公路”属于“道路”的话，则其在“道路”上仅位移了10米），在想起来自己饮过酒后立即主动停车。考虑到案发时已近深夜，彼时附近亦无行人，就此60米/10米的位移而言，实不必认定为该当了“驾驶”。需要注意的是，在认定是否该当“驾驶”时，实际位移与是否具有上路长距离行驶的意图等相关因素需要综合考量。之所以要考虑是否具有长距离行驶意图，并非基于所谓主观恶性大小，而是因为公共危险程度原本就会受到“实际的位移”与“可能的位移”的共同影响。若醉酒后打算自己驾车上道路长距离行驶却在居民小区、停车场等场所发动车辆起步、掉头时被查获，虽实际行驶距离较短，仍可认定为“驾驶”。反之，如果有的小区等场所因为空间较大或者没有固定车位，需要行驶较长距离交接车辆、寻找车位的，则可认为不该当“驾驶”。总之，“到底多远属于‘短距离’，不能一概而论，重要的是按照主客观相一致原则，查明驾驶的目的、动机是不是确实是为了挪车、停放车辆、交接车辆等以及实际驾驶的远近。”

就速度而言，在认定该当“驾驶”时，宜限定为“速度所内蕴的动能足以致人伤亡”的情形。因为，行驶速度与醉酒后保持安全驾驶的难易程度直接相关，2023年《醉驾法律意见》第10条第4项“严重超速的，从重处理”之规定即是着眼于速度与公共危险的正相关性。在司法实践中，有的行为人知道在醉酒状态下自己处理紧急情况的能力会有所下降，因而刻意将车速控制在一个极低的范围内以便万一发生紧急情况时亦可安全应对，对此，存在认定为不该当“驾驶”的余地和空间。

就驾驶的机动车类型而言，“速度所内蕴的动能足以致人伤亡”的危险性与机动车本身的整车质量、外形尺寸等亦密切相关。在认定是否该当“驾驶”时，机动车外形尺寸、整车质量越大，对速度的要求就越低；反之亦然。

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